内容提要 德日等大陆法系国家从民事诉讼法诞生之际就对突袭性裁判防止作出了规定，并在近一百多年来不断的强化。即便如此，突袭性裁判在德国仍被认为是司法之癌，可见其防范的难度和危害的严重性。对我国突袭性裁判的分析可以看出，其涉及范围和危害程度远超德日等国家。我国突袭性裁判的产生除与国外有大致相同的原因外，还有许多自己的特点，其中落后的庭审方式与不合理的考评制度是我国产生突袭性裁判的两大主因。争点不明的法庭调查使突袭性裁判大幅上升，不合理的案件评价制度又使许多错案难以得到纠正。突袭性裁判防止的路径，一是引入现代庭审理论，二是强化正当程序，使裁判产生正当化的效果。

关键词  突袭性裁判  现代庭审理论  释明权 心证公开

 

五、 改变落后的庭审方式，引入和应用现代庭审理论

   现代庭审理论与应用是近几十年来在法治发达国家特别是以德国为首的大陆法系国家逐步形成并通过实践检验有助于法院正确、适时地审理案件，体现诉讼民主、诉讼规律和程序保障的理论。这些理论主要包括：争点的确定、集中审理、突袭性裁判的防止、释明义务的行使、心证的公开，疑点的排除、法官内心确信的形成等等。这些体现庭审民主和程序保障的庭审理论与应用，不仅我们的法官知之不多，而且在我们的法学教育中整体上也是缺位的。尽管近年来民事诉讼法的理论研究有了很大的进步，取得了一些高水平的研究成果，现代庭审理论的有关问题大多数也都涉及到了，但主流的研究仍然是民事诉讼法的基本理论或与现代庭审关系不大的具体诉讼法问题。即使是现代庭审理论方面的研究成果，理论与实践联系不够密切的居多，对法学教育和司法实践中的庭审有重大影响的成果较少，法律适用的具体方法研究的更少，而这一切又与研究者自身实务经验不足密切相关。正如张卫平教授所说：“在法学界由于我们要强调基础性问题的研究，因此法技术的问题历来被轻视……从事理论的学者不可能将主要精力放在实用法技术的层面，学者也缺乏回答和解决法应用技术层面的问题条件。”

   那么我们的庭审目前处于何种阶段呢？从考证的情况看，我国的庭审与我们自认为比较接近的德日等国差别巨大，在我国庭审中被奉为经典的法庭调查和法庭辩论这种两阶段的划分方式在两大法系国家根本没有先例，而是断章取义抄自前苏联。但我们并没有全面借鉴前苏联的相关制度和做法，前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则在我国也没有同步确立。笔者甚至没有检索出一篇关于我国与前苏联庭审比较研究方面的文章。要改变目前庭审的这种落后状况，借鉴以突袭性裁判防止为核心的现代庭审方式是非常必要的。

   突袭性裁判的防止，需要释明权的行使、心证的公开、争点的确定等制度的配合，才能取得好的效果。这些理论和制度都是非常复杂的，掌握这些理论并能熟练运用，对法官的素质有比较高的要求。同时，从其他国家和地区的经验来看，也要有一个长期的过程，不能操之过急，要从比较成熟的方式做起，循序渐进。突袭性裁判的防止需要一个长期的过程，但并非说在法官素质大幅度提高之前我们在这方面就没有大的作为，实际上，在目前情况下，只要我们对突袭性裁判防止采取积极的措施，改变落后的庭审方式和不合理的评价制度，就能够大幅度降低突袭性裁判，提高裁判的接受度。具体路径是：

（一）加强现代庭审课程的教学，提高法科学生和法律实务人员的庭审能力

   突袭性裁判的防止是现代庭审理念的核心内容，与整个现代庭审理论与应用密切相连。我国庭审方式落后的责任主要在高校和研究机构，专业教师和研究人员庭审理论和实践经验的缺乏必然会影响到我国的立法和司法。要改变这一状况，教学内容必须有一个大的变革。其中，专业教师需要更新这方面的知识，需要司法实践方面的经验，需要与实务部门交流。值得关注的是，国家已经开始了这方面的布局。2012年以来作为国家战略实施的、以提高中国司法人才培养质量为目标的“卓越法律人才培养计划”，2013年开始实施的、作为“卓越人才教育培养计划”重要内容的高等学校与法律实务部门人员互聘制度的“双千计划”，使法律人才、特别是司法人才的培养上了一个新的台阶。例如，实行“双千计划”、优化法学教师队伍结构，将有利于提升法学教师队伍实务能力和实务性教学水平。从法科学生的培养来看，在民事诉讼法和法律实务课程教学中应加大现代庭审理论与应用的教学内容，在条件成熟时，可以专门开设现代庭审理论与应用方面的课程。从法官、检察官和律师来看，现代庭审理论与应用应作为其在职学习和研讨的重点课程。

（二）重点提升法官确定争点、行使释明权、心证公开的能力和水平，减少突袭性裁判的发生

   突袭性裁判的防止，需要许多制度的配合，但争点的确定、释明权的行使、心证的公开居于重要地位。首先是争点的确定，争点的确定对于突袭性裁判的防止和提高庭审的效率和质量均具有重要意义。台湾著名学者邱联恭教授认为，一国司法裁判的水平取决于法官、律师如何提炼争点，取决于法律人的水准。这就将争点的确定提高到很高的地位。争点不明，诉讼就会有很大的盲目性，造成诉讼过程中的事倍功半。明确了争点，当事人才会有针对性地举证和质证，法官也更容易查清案情，才能达到事半功倍和防止突袭性裁判的效果。这一点在我国大陆与德国、日本和我国台湾的庭审比较中得到了充分地体现。

   以德国为代表的大陆法系国家或地区，开庭审理称为言词辩论程序，通常包括言词辩论准备庭和言词辩论庭两个阶段。在言词辩论准备阶段，法律明确规定，争点确定前法官不得调查证据。争点确定后，在言词辩论开庭审理中主要是围绕争点举证和辩论。由于争点确定适当，每次开庭时间大多在半个小时以内，超过1个小时的庭审数量较少。争点明确且围绕争点举证、辩论，大大提升了庭审的针对性和透明度，当然也就必然会减少案外因素对案件裁判的影响和突袭性裁判的发生。

   我国与美国、法国一样专门设有审前程序，证据交换和固定证据主要是在这个阶段完成，但争点在该阶段通常没有确定，即使确定，争点通常也比较宽泛，针对性不强。在开庭阶段，尽管去年刚刚颁布的《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第230条规定了“人民法院根据案件具体情况并经当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”。但是，从我们调研的情况看，多数法官仍习惯于法庭调查和法庭辩论两阶段的划分，法庭调查阶段主要是在审查证据的三性。由于许多案件的争点不明，相当比重的案件是法庭调查后法庭辩论前确定争点，庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上。从而导致庭审时间大大延长，言词辩论被大大弱化，法院判决的不确定性加大。根据调研的情况看，相当比重的复杂案件法官在庭审结束时对如何判决尚未考虑成熟，要等代理人提交的书面代理词，有些法官还要看双方当事人关系的分量。如果一方关系达到了需要考虑的程度，那么就有可能在法庭调查的大量证据中选择几个对需要关照的一方有利的证据作为判决的基础。当然，在司法实践中枉法裁判的关系案还是少数，我们这里说的突袭裁判主要是超出当事人合理预期的裁判。在上述情况下，法官本身对如何判决在庭审结束时尚未确定，还有一些不确定因素，当事人和代理人又怎么可能预测到庭审的结果？超出当事人合理预期的判决大量出现也就不难理解。这种落后的庭审方式不仅直接扩大了突袭性裁判案件的数量，而且使突袭性裁判变得更加隐蔽，为关系案提供了便利。如果争点确定适当，当事人围绕争点举证和辩论后，哪一方当事人的证据和辩论处于优势往往会比较明显。庭审通常有录音和记录，如果法官要坚持做出与事实相悖的判决，让明显处于劣势的一方当事人胜诉，其自身风险必然加大，通常情况下法官是不会冒此风险的。争点确定在大陆法系国家防止突袭性裁判方面的地位明显低于释明义务的行使和心证公开，但在我国现阶段，其在防止突袭性裁判方面的地位是不可低估的。

   其次是释明义务的行使、心证的公开。这是两个联系非常密切并有一定重合的对防止突袭性裁判具有重要价值的制度。例如，法官的法律适用释明义务与法官对法律适用的心证公开两者就很难区分。为节约篇幅，笔者将其放在一起分析。释明义务是法院行使诉讼指挥权的重要方法，传统的释明，大都系利用对当事人发问的方法进行，法官行使释明义务的目的，是为了发现真实，形成心证和确信，正确处理案件。法官对形成的心证要适时的向当事人公开，心证公开的目的是保障当事人的辩论权，是暂时的心证公开，是为了听取当事人意见后再做终极性的判决。如果法官应当行使释明义务而未行使，应当公开心证而没有公开，其诉讼程序即有重大瑕疵，其判决就可能被上级法院撤销。

   关于心证公开的方法，法官在公开心证时应持接受讨论的态度，而不宜先入为主，避免采取断言的方式。同时，应说明形成心证的理由，以便当事人有针对性的回应。法院所开示者，应是各该审理阶段所形成之暂时的心证而已。因为本来心证度之高低系受审理过程所呈心证形成资料之质量等因素所左右，具相当之变动可能性。法院如事后形成与其已经开示的心证不同之心证时，宜就此以适当方法（暗示、婉转、间接等类方法）赋予两造当事人再为讨论之机会。

   尽管我国大陆多数法官对释明义务的行使了解的深度不够，但法官在庭审中自觉不自觉地都在不同程度上行使着释明义务，完全不行使释明义务基本上是不可能的。只是法官在释明义务行使方面的规范程度和释明的范围与广度距实际的需要还有很大差距。此外，即使有些释明义务的行使方法是清楚的，甚至司法解释明确要求法官行使的释明义务，也很少有法官去做。例如，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第35条，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”常见的情形是合同的效力问题。原告依据与被告之间的合同关系，要求被告履行合同义务。在诉讼中，被告并没有就合同的有效性提出异议，但法院在审理中发现合同是无效的，这样一来，法院对原告与被告法律关系的认定就与当事人对法律关系性质的认定不一致。根据司法解释的要求，此时法官应行使释明义务，告知原告变更诉讼请求。但一些法官即使胸有成竹准备按无效合同判决，也不予以释明。这样的判决，不仅是违反法律规定的突袭性裁判，而且无效合同的处理方面往往没有辩论或辩论不足，这种判决非常容易损害一方当事人的合法权益。

   以上分析说明，我们在释明义务行使上还有很长的路要走。至于心证公开，这方面的欠缺就更大。由于释明义务和心证公开这两种在大陆法系国家防止突袭性裁判重要方式的欠缺和不足，再加上我国大陆在争点确定技术方面的落后，导致在相当比重的复杂案件的庭审中，当事人不清楚法官对案件事实和证据是怎样判断的，自己应当提出哪些主张和举证证明哪些事实，证明到什么程度。只能猜测法官的想法，这也是当事人提供证据多多益善的原因之一。

   这种落后庭审方式导致的后果是整个诉讼程序的基础——第一审程序的审判质量没有保证。第一审案件审判质量不高，突袭性裁判大量发生，当事人通过上诉、申诉能够纠正的又很少，这就意味着大量存有严重瑕疵的裁判得不到纠正，又反过来影响到法官对提高案件审判质量的重视，进而形成恶性循环。要解决上述问题，必须充实第一审程序,打好整个民事审判程序的基础，尽量使纠纷在第一审程序得到彻底解决。

   实现这一目标的关键是争点确定后围绕争点举证，强化法官的释明义务和心证公开。尽管很好的把握这三种突袭性裁判防止的方法需要一个长期的过程，但是，通过短期学习能够做到同时能明显减少突袭性裁判的，就是凡判决涉及的主要内容都应该给予当事人发表意见的机会，辩论的机会。一审法院没有做到的，二审法院应坚决予以纠正。如果我国法院能够跨越这一步，就能够大幅度减少突袭性裁判的发生。那么，法官公开心证是否会产生和当事人的严重对立呢？应当说只要注意技巧是可以平稳实现的，进行庭审方式改革的试点法院中有个别法官已经进行了尝试，并未出现明显的问题。此时公开心证，法官仅仅是提出一些问题，就这些问题听取当事人意见，以纠正自己可能存在的偏见，并非已经确定的判决内容。这比最高法院近年来推行的判后释疑肯定会容易很多，回旋余地也要大得多。判后释疑针对的是确定判决，而且大量的是突袭性裁判，法官怎么可能释疑并说服当事人呢？

六、强化庭审中的程序保障，使裁判产生正当化的效果

   在诉讼程序中，使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢?这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。因为败诉当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。” 由此看来，程序不仅对判决的形成具有至关重要的影响，而且其本身也有独立的价值内涵，即诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会的尊重和当事人的认可。我国许多案件判决生效后当事人仍不能服判息诉，申诉和涉诉上访案件数量众多，执行难的问题特别突出，与程序本身的“正当性”不足有很大关系。要解决这些问题，必须强化程序保障，将程序正当化落在实处。笔者认为，这方面的主要任务是：

（一）保障当事人的听审请求权，防止突袭性裁判的发生

   听审请求权是当事人的一项基本程序权利,听审请求权由陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等内容组成。在民事诉讼中,保障当事人的听审请求权体现了对人的主体性和人格尊严的尊重；有助于实现程序公正和实体公正；使判决产生正当化的效果,提高司法的公信力。听审请求权涉及多方面内容，从程序公正和判决产生正当化的角度来看，诉讼的结果如果是双方当事人在法官的指挥和引导下通过正当程序而产生，当事人能充分参与到程序中，发表意见，提供证据，陈述法律观点，并与对方当事人、裁判者展开理性对话，使其有机会一定程度上决定裁判的内容和结果，并在裁判中获得合理的说明，那么当事人往往会信服据此而形成的裁判结果。因为在程序中，双方的平等对抗论辩和法官释明与心证公开后，当事人在程序中形成了对裁判结果的期待，减少了因不透明和不公开所产生的质疑。从辩论原则的要求来看，审判机关应在实质上保障当事人辩论权利的实现，当事人辩论的有效性在于法官在最终裁判时会采纳其合理观点。如果法院在诉讼中仅仅只是让当事人能够对事实、证据和法律适用进行辩论，而没有将当事人论辩中的合理观点吸纳到最终的裁判中去，那么辩论就只是走过场，当事人辩论权利的保障是无效的，是辩论原则的虚化。要真正实现对当事人听审请求权的保障，就要指导法官掌握庭审中遵循正当程序的方法和技术，对法官在庭审中遵循正当程序提出具体要求，对违反正当程序的法官予以负面评价。

（二）将防范突袭性裁判作为法院文化的重要组成部分

   我国许多法官虽然不了解“突袭性裁判”，但是，对自己作出的超出当事人预期的裁判当事人看到后的感受和反应是有一定认识的。这种认识主要来自于受到突袭性裁判当事人的上诉、申诉和上访法律文书和观点中，绝大多数法官也会尽量避免此类问题的发生，以减少当事人对自己的攻击。之所以还不能仅仅依靠这种自发的纠正来改变，是因为突袭性裁判的做法在我国目前并不是一种明显的错误和受到谴责的行为，对其危害性普遍认识不足，这也助长了部分法官在自觉不自觉的继续这种做法；许多突袭性裁判导致的错误在上诉审和再审中并未得到纠正，也在一定程度上助长了此种错误做法的延续。如果我们加强这方面的宣传工作，舆论导向、法院文化和氛围以及评价标准的改变，制裁力度的加大，法官防止突袭性裁判的意识也就会有较大的提升，突袭性裁判案件的数量就会有明显的减少。

（三）改变落后的绩效考评办法，从制度上为突袭性裁判的防止提供程序保障

   据笔者所知，我们的法院甚至整个司法机关都制定了不少对单位和个人的考评指标，但实践中许多绩效评估数据在贯彻执行时往往被“异化”。以二审改发率为例，该指标的设置本意在于考察一审案件的审判质量，但由于二审改发率高客观上还是会对一审承办法官的评价，对其所在部门甚至所在法院的考评等活动有负面影响。一审法官和法院就有可能采取一定的方式影响二审法官。其结果造成了许多应当改判的案件得不到改判，突袭性裁判案件的数量大幅上升。为了减少上诉、申诉和涉诉上访，近年来我们不是从程序正当化不足方面查找原因，而是采取非程序的方式大力推进“案结事了”，使守法的当事人向违法的当事人让步，国家甚至不得不向无理纠缠的当事人“埋单”，我们距离法治的目标反而越来越远。

   要使程序正当化落在实处，必须彻底改变落后的庭审方式，为法官提供能够正确行使释明权和自愿公开心证的制度环境，使其有充分内在动力抑制突袭性裁判的发生。各级法院应当将上诉、申诉和涉诉上访率下降作为评价和考核法院和承办法官审判质量的重要指标，而不是将改发率作为重要考核指标。使法官和法院由千方百计影响上级法院改判转变为法院和法官在程序的正当化方面下功夫，减少突袭性裁判，从源头上减少上诉、申诉和涉诉信访案件，真正提升案件的审判质量和审判效果。

（四）通过修法以及上诉审和再审程序对突袭性裁判予以制约

   近年来，我们尽管没有明确提出突袭性裁判的防止，但受境外庭审方式改革的影响，我们的法律和司法解释中防止突袭性裁判的规定在逐步增加。例如，民事诉讼法除了辩论原则和诚实信用原则的规定外，再审程序部分还明确规定：“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的,人民法院应当再审”(《民事诉讼法》第200条)；争点整理和法庭审理的焦点方面，2015年《民诉法解释》规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”（《民诉法解释》第226条）； “法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”（《民诉法解释》第228条）；“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”（《民诉法解释》第230条）。释明和心证公开方面，除前述对法律关系的性质与当事人认识不一致的释明外（《证据规定》第35条）,对拟制自认问题的释明，“……经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”（《证据规定》第8条）；“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”（《民诉法解释》第105条）。

   上述规定说明突袭性裁判的防止和现代庭审制度在我们的法律和司法解释中已经有了一定的体现，这为我们的庭审改革提供了一定的法律依据。只是这些观点比较零散，还不够全面系统，特别是上述规定在司法实践中并未受到重视，适用的效果不佳。比如说违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的,人民法院应当再审。这可以看作是防止突袭性裁判的最直接、最有力的法律依据。但实际上，由于再审改判率过低，符合这一条件被再审的案件可以说少之又少，换句话说这一规定的价值很大程度上还停留在纸面上。从上文实证分析来看，进入再审阶段的案件，突袭性裁判的比重很高，当事人以突袭性裁判剥夺辩论权要求再审基本上是不可能的。看来仅仅有法律规定是不够的，我们在立法上除了借鉴境外成熟经验对防止突袭性裁判作出系统全面的规定外，更重要的是需要在如何能够有效实施方面做文章。

   邹碧华院长曾说过：“要是真的抽取十份裁判文书，我想我们总能在其中发现那么几份写得不怎么清楚的裁判文书”，这说明我们一审案件审判质量方面的问题非常严重，审判质量不高又与法官工作负担重有很大关系。我们有世界上最多的法官，但我们经常听到的话是案多人少，法官负担过重。这就形成了一个怪圈，由于突袭性裁判导致了本来一审法院花几个小时就可能解决好的案件，我们可能需要几级法院十几个法官用几年的时间还解决不好。由于案件解决投入的人力和时间过多，导致法官负担重，案件整体审理质量不高。案件审理质量不高，又会引发更多的上诉、申诉和涉诉上访案件。一审案件中突袭性裁判比重过大，上级法院不仅无法有效制约，反而自己也陷入了更为严重的突袭性裁判。打破该怪圈，必须通过以突袭性裁判防止引领的庭审方式改革和正当程序的强化，立法与司法并举，评价标准的改变等多途径来解决和推进。其中，借鉴德国的经验，将我们的判后答疑改造后纳入到审判程序的轨道是一个比较好的选择。

   2005年11月，最高人民法院在全国立案审判工作座谈会上正式提出要在全国法院系统大力推行判后答疑制度。自此，判后答疑制度在全国推开。应当说对确有误解和当事人法律知识欠缺的案件，判后答疑是有一定价值的。然而,对大多数有严重瑕疵的案件来说，由于判决已经作出,即使法官发现其中的问题，也无法在同一审级中通过再次开庭以弥补有关事实与证据的不足。而且，相当比重的案件如上述实证分析的三个案例，法官也难以回答当事人提出的异议，判后释疑甚至会进一步加剧法官与当事人之间的对立情绪，影响司法公信力。从发展趋势看，这种非程序化的做法应当逐步取消。

   2001年和2004年新修改的德国民事诉讼法增加了当事人的异议权，只要当事人认为法院的裁判侵犯了其法定听审权，则在任何审级都可提出异议，若异议成立,法院应继续原来的程序。该规定为第一审和第二审法院提供了自我纠正侵犯当事人法定听审权错误裁判的机会。笔者认为，该做法对我国防止突袭性裁判具有重要的借鉴意义。其有助于将纠纷解决在基层，减轻上诉审法官和再审法官改判的压力，为他们依法纠错创造条件。而突袭性裁判案件的改判和发回重审，对有效防止突袭性裁判无疑会有重要促进作用。当然，该项制度的确立应当试点并先从比较明显的几类突袭性裁判案件做起。例如，类似《证据规定》第35条的情况。

   改变落后的庭审方式必然会大幅提升庭审的质量和效率，法官不必要的工作量减少后，会有更多的精力提升自身业务素质，从而形成良性循环。而突袭性裁判防止引领的现代庭审方式改革，会使我国的庭审实现质的飞跃，从而真正实现十八届四中全会提出的实现司法公正和提高司法公信力的战略构想。

 

（本文注释及参考文献略）