美国被告集团诉讼制度的述评与借鉴
罗健豪*
（上海市高级人民法院办公室主任）
一、问题的提出
今年４月１６日，美国弗吉尼亚理工大学发生了“美国历史上最严重的校园枪击事件”。从诉讼程序角度来看，凶手已经死亡，谁究竟应当以什么方式对这些涉枪暴力事件负责？笔者想到了美国的被告集团诉讼制度（DEFENDANT CLASS ACTION）[1]。１９９９年７月，美国“全国有色种族促进会”针对众多枪支生产商提起了被告集团诉讼。此外，它还针对１２２个枪支分销商首次提起了被告集团诉讼[1]。由于涉枪暴力事件的增多，针对众多便携式枪支产业商的侵权索赔案件正逐渐成为美国被告集团诉讼的一个新热点，理由是被告不负责任地分销枪支、故意错误地或欺骗性地散布枪支广告、未研发合理的枪支内部锁定安全装置等等。虽然弗吉尼亚理工大学枪击事件的死者家属和伤者是否会以提起被告集团诉讼的方式来达到弥补伤害损失、遏制枪支泛滥等目的尚待时间来证明，但是我们了解美国被告集团诉讼制度的必要性已经十分明显。一个原告如何才能成功提起被告集团诉讼并得到法院批准？被告集团诉讼究竟有哪些特点？对这些问题，国内民事诉讼法学尚缺乏基本的介绍，我们对于美国集团诉讼制度的了解大多集中于原告集团诉讼，特别是原告集团请求被告赔偿损失的集团诉讼，但这仅仅是美国集团诉讼的一个侧面而非全部。忽视甚至省略被告集团诉讼，既不利于准确把握美国集团诉讼制度的内涵和外延，也难以从整体上理解美国集团诉讼的制度价值。
我国民事诉讼法规定的代表人诉讼本身并未明文禁止被告方人数众多。司法实践中，在审理涉及格式合同条款效力判断等案件时，如果显在或潜在的被告人数众多，现行的个案单独裁判制度极易产生不同司法裁判之间的冲突。那么，美国被告集团诉讼对于完善我国代表人诉讼制度有没有、有哪些借鉴意义？我国国内对此至今仍缺乏深入的研究。本文将在大致描述被告集团诉讼在美国司法实践中的具体适用状况的基础上，初步分析其与原告集团诉讼相比较的主要程序特性，并以选择退出权（OPT-OUT）为例探讨了我们在借鉴被告集团诉讼制度时可能采取的改良对策，以求教于大家。
二、美国被告集团诉讼的具体适用
被告集团诉讼案件在数量和实际适用类型上比原告集团诉讼少得多，在《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第２３条（以下简称第２３条）于１９６６年修订后30多年的实施过程中，美国联邦最高法院只遇到了８起已经被确认的被告集团诉讼[1]。但是，被告集团诉讼的历史却可能更为久远。在１７、１８世纪英国的衡平法院,很多集团诉讼都是针对被告集团而提起。例如：庄园主起诉其大量佃户、教区牧师起诉他的教徒们等等[1]。１９世纪中叶，美国联邦最高法院在Smith诉Swormstedt这一双方集团诉讼案件中批准了被告集团诉讼[1]。此后，1912年的联邦衡平法第38条[1]和１９６６年修订的《民诉规则》第２３条均明文认可了被告集团诉讼。在美国的司法实践中，最有代表性的被告集团诉讼案件类型主要分布在专利侵权诉讼和民权诉讼等领域[1]。除此之外，起诉未注册为企业实体的组织，例如劳工联合会等，也是被告集团诉讼案件的一个实际类型。另外，有的法院认为在反商业垄断、证券欺诈、环保等领域也适宜采用被告集团诉讼程序。
在专利侵权诉讼中，如果专利权人或专利权的其他合法使用人认为众多生产商的制造设备与其享有专利权的设备相似侵犯了其专利权，可以就专利的效力和范围等问题将所有侵权人作为被告起诉至法院。如果原告胜诉，该判决对所有被告均有法律约束力，无论其是否作为显名被告（NAMED DEFENDANT）出庭参加诉讼。原告律师青睐于采取被告集团诉讼形式来解决专利侵权案件肇始于美国联邦法院对BLONDER-TONGUE LABORATORIES, INC.诉UNIVERSITY OF ILLINOIS FOUNDATION et al.[1]一案的裁决。在该案中，在适用防御型附带性禁反言规则[1]时，法院认为，如果原告在第一个案件中由于认定专利无效败诉，他就受到附带性禁反言规则的约束不能向其它任何被告再另行提出其专利有效的主张，原告在个案中的败诉将使其他所有被告因此获益。与此相反，如果原告在第一个案件中胜诉，他却不能援引任何一种附带性禁反言规则来向未被起诉为被告的其它主张胜诉权利，原告在个案中的胜诉并不能约束此后其他案件的被告。因此，原告一般选择将全部涉嫌侵犯其专利权的所有侵权人作为集团诉讼的被告一并诉至法院。集团诉讼得到批准以后，如果原告败诉，原告并不因此比提起个案诉讼失去更多。但是，如果原告胜诉，该胜诉结果将约束所有被告。既然如此，在Blonder-Tongue判例之后，那些认为自己的专利已经受到侵犯的专利权人，就没有理由不将涉嫌侵犯其专利权的所有侵权人作为被告集团起诉至法院。
在民权诉讼中，原告可以请求将人数众多的州公职人员确认为被告集团，以便禁止所有相关公职人员执行因无效或违宪而侵犯原告权利的州成文法或普遍性政策。例如在Marcera 诉 Chinlund[1]一案中，为确认受到羁押的未决被告享有握手、亲吻等接触性“被探视权”，Monroe 县监狱的Joseph Marcera 与John Dillman“自封”为原告集团代表，选择把该县监狱的治安官William Lombard作为被告集团的代表，将４２个县监狱的治安官作为一个诉讼集团诉至法院。又例如，在Doss 诉 Long[1]一案中，乔治亚州治安法院和一些地方法院的法官不是领取固定薪金而是根据所提供的各项具体服务来获取报酬。由于质疑这种薪酬制度的合法性，当时或将来在乔治亚州某些法院进行诉讼的民事被告便作为原告集团，将负责诉讼收费的１０００余名乔治亚州法官作为集团被告诉至法院。
在法院立案受理方面，与原告集团诉讼一样，要得到法院的确认，被告集团诉讼也必须满足《民诉规则》第23条(a)中的全部要求且至少属于第23条(b)中的某一类。在第23条(a)的四项要求中，关于被告集团诉讼代表人代表的充分性问题，比较难于把握。在被告集团诉讼的司法实践中，一般是通过综合考虑被告集团诉讼的代表人对于确认集团诉讼的态度、代表人利益与集团其他成员利益是否存在冲突、个体利益在集团利益中所占比例的大小等因素予以认定。如果被告集团诉讼的代表人完全否认或激烈反对诉讼集团的确认，往往会被法院认为其有可能会极力维护被告集团利益而确认其代表的充分性。如果其与集团的其它成员存在利益冲突，或其在集团中所占利益份额太小，则可能被认为不能充分代表被告集团全体成员[1]。被告集团诉讼可以根据第23条(b)（１）（A）、第23条(b)（１）（B）而提起，因为这两个条款都明确提到了被告集团诉讼。但实际上这两种被告集团诉讼数量都不多。主要原因在于这两个条款虽然在字面上提到了被告集团诉讼，但全部文字的整体内容基本上是站在原告集团诉讼的角度而确定的。例如，第23条(b)（１）（A）要求原告说服法院相信，如果集团各成员分别应诉，会导致对集团各个成员分别作出相互矛盾或各不相同的裁决，从而存在“为集团对方当事人制定不同的行为标准”这一风险，方可根据此条款批准被告集团诉讼。事实上，这一风险很难证明。因为该条款的出发点是将诉讼集团的对方当事人假定为被告，达到避免被告受到法院的一系列相互矛盾判决的约束。而在被告集团诉讼中，原告是集团的对方当事人，“原告是否可能受到不同行为标准约束”才是法院审查的对象。此外，尽管有的法院和学者认为可以根据第23条(b)（２）批准被告集团诉讼。但是，《咨询委员会说明》在论及第23条(b)（２）集团诉讼时仅仅提到原告集团诉讼，不同法院对于可否根据第23条(b)（２）批准被告集团诉讼也存在分歧意见。
同时，被告集团诉讼还必须满足关于管辖的规定。通常认为法院对于显名被告应当享有管辖权。至于法院是否必须对被告集团所有成员有管辖权尚存争议。当然，如果被告集团诉讼没有得到批准，原告仍然有权利在诉讼时效届满前针对各个被告单独提起诉讼。此时，诉讼时效制度的重要性就凸现出来了。在原告集团诉讼中，对于原告的起诉行为会导致原告集团所有成员的诉讼时效中止我们一般不存在什么异议，但是在被告集团诉讼中，对于被告集团诉讼中的隐名被告（UNNAMED DEFENDANT）而言，诉讼时效期间届满之前，很有可能他们并没有得到诉讼通知，所以他们并不知道需要保留相关证据进行抗辩。因此，在他们看来，以原告提起被告集团诉讼的行为来中止其对于所有被告的诉讼时效显然是不公正的。但是，如果仅仅中止针对显名被告的诉讼时效，被告集团诉讼的诉讼时效中止效力就没有多大实际意义了。这样的话，“通知”或“非正式通知”就成了能使“针对隐名被告的诉讼时效中止”正当化的重要法定事由，但是，昂贵的通知费用往往又使得这一捷径变成死胡同[1]，“采取什么方式通知才算满足了正当程序的要求、通知费用应当由谁预付和承担”等问题便成为了被告集团诉讼制度中富有争议却缺乏详细规定的一个重要方面。
三、美国被告集团诉讼的程序特性
被告集团诉讼的确是一项颇有美国特色的民事诉讼程序制度。不仅德国等大陆法系国家没有这项诉讼制度，即使同为普通法系的澳大利亚、加拿大魁北克、英属哥伦比亚等一些国家和地区在借鉴美国集团诉讼制度时，也都没有引进被告集团诉讼制度[1]。《民诉规则》第23条(a)款是将被告集团诉讼作为与原告集团诉讼相对应和并列的一种集团诉讼类型予以规定的，它是作为与原告集团诉讼同一逻辑层级的二级子类别而存在于美国集团诉讼之中的。但是，很多学术论著甚至立法规范对被告集团诉讼的特殊性均未予以足够的重视，往往将其混同于原告集团诉讼，而并未针对其特殊性制定相应的调整规范。的确，就程序价值和诉讼功能而言，无论是在高效解决纠纷与节约诉讼成本等方面，还是在统一实体法律政策的执行标准和避免司法裁判之间的矛盾冲突等问题上，原告集团诉讼与被告集团诉讼都存在大量的共同之处[1]。但是在许多重要细节和根本问题上，被告集团诉讼与原告集团诉讼之间的确存在着明显的区别，从中我们也许能找到被告集团诉讼被冷落的主要程序缺陷，同时也可能发现重构和借鉴被告集团诉讼制度的主要难点所在。
首先，集团成员所面临的诉讼风险及通常容易采取的诉讼对策不同。在原告集团诉讼中，集团成员虽然也面临着败诉的风险，但是由于集团成员是被动参加诉讼，所以不应要求其对不是自己提起、自己也无法支配的诉讼承担任何费用。所以在原告集团胜诉时，集团成员只需从胜诉金额中分担诉讼费用。在原告集团败诉时，除了自己的诉权损失之外，集团成员不必承担包括律师费在内的任何诉讼费用，更不会就实体法律问题承担个人责任。所以，原告集团成员大多会选择“搭便车”的诉讼对策，很少会主动明确表示退出集团。但是在被告集团诉讼中，集团成员却面临的很大的诉讼风险。如果被告集团败诉，集团成员就有可能直接承担民事赔偿责任或履行实体法上的其他作为或不作为义务[1]。再加上其他一些因素的影响，得到通知的被告集团成员往往更容易明确表示选择主动退出集团。一方面大量被告选择退出，往往会导致法院拒绝批准被告集团诉讼；另一方面，在集团诉讼被拒绝批准后，出于诉讼成本等方面的考虑，原告往往也不会一一起诉未被批准的集团中每个被告。被告集团成员的这些行为取向在很大程度决定了被告集团诉讼案件数量的必然减少，这又直接决定了目前立法框架下的美国被告集团诉讼在很大程度上只能是一种纸上的权利，案件数量很难有较大的突破。
其次，集团律师在诉讼程序中的实际作用不同。从某种意义上而言，绝大多数原告集团诉讼实际上是原告集团律师的风险投资，集团律师们猎取投资机会、自垫费用、自担风险，高额的投资回报则按约定比例从胜诉金额或者和解金额中支取。根据兰德公司对十个损害赔偿类原告集团诉讼案例的实证调查，集团律师所得到的律师费和其它费用补贴最低也有５０万美元，最高竟达７５００万美元[1]。集团律师被批评者称为“集团诉讼中唯一的赢家”，而在赞成者眼里，集团律师被誉为“集团诉讼的灵魂”、“正义的殉道者”。所以，集团律师是原告集团诉讼的真正推动者、直接受益人和诉讼风险的实际承担者。是原告律师，而不是原告集团或原告集团的代表人，真正发挥了“私人检察官”的作用，弥补了行政公力救济的缺憾。但是，在被告集团诉讼中，被告的委托代理律师并没有很多机会和充足理由获得比其在个案诉讼代理中明显更多的律师费，也缺乏促使其发挥更大作用的外部机制和内在动力。被告集团诉讼的这一特点直接导致了高额律师代理费这一集团诉讼动力机制的缺乏。
再次，集团代表的产生方式不同。在原告集团诉讼中，代表人为了救济和实现自己的权益而主动提起诉讼，要求法院确认自己是原告集团所有成员的适格代表。在出任集团代表时，代表人事先并没有也不需要征得原告集团内任何成员的同意。在集团代表以集团名义起诉时，该集团的其他成员并不知道这一集团诉讼，这也就谈不上同意或授权了。法院受理集团诉讼时，也不审查集团诉讼是否已经获得或将来可能得到集团代表所代表的全体集团成员的同意。所以在原告集团诉讼中，集团代表的产生一般是主动的和自愿的，其代表身份是“自封”的。与之相反，在被告集团诉讼中，被告集团全体成员的代表一般是由原告选定的。当然，法院有权命令原告另行选定或增选被告集团代表人以避免原告故意选择软弱的人做被告集团的代表或与代表人恶意串通。被选定或指定的代表很可能并不愿意作代表，甚至会极力反对将人数众多的被告通过诉讼程序拟制确认为一个集团。在已经进行的个案诉讼中，几乎没有被告会主动要求确认其为某一诉讼集团的代表，从而将个案诉讼转化为集团诉讼。在有的被告集团诉讼中，甚至没有一个被告愿意成为其所在集团全体成员的代表，法院只好指定多名代表以便共同分担诉讼抗辩的责任。所以在被告集团诉讼中，集团代表的产生往往是被动的，甚至可能是很不自愿的。如果说在原告集团诉讼中尚有原告律师与被告“拼命一搏”的话，在被告集团诉讼中被告代表却往往只有一颗“平常心”。被告集团代表固然有胜诉的渴望，但产生方式决定了其缺乏代表全体被告参与诉讼的积极性和主动性。
第四，程序启动、结束和运行中法院司法干预的强度不同。美国是对抗制当事人主义诉讼模式的典型代表，法院倾向于消极中立，一般不轻易干预诉辩平衡。但是，集团诉讼制度却是一个明显的例外，法院在其中扮演着积极审查、主动干预的职权主义审判者角色。但是，在被告型和原告型这两种集团诉讼程序之间，法院干预的力度还是存在明显区别的。在原告集团诉讼中，特别是原告型损害赔偿集团诉讼中，除了少数几个州以外，原告集团往往比较难于得到法院的批准，联邦法院批准原告集团诉讼的难度更大。法院对案件的管理范围和力度明显高于普通案件；但是在被告集团诉讼中，只要满足《民诉规则》第23条规定的各种条件，美国法院对被告集团诉讼往往睁一只眼闭一只眼，一般很容易批准。倒是被原告选定作为集团代表的被告代表往往竭尽全力否认或阻碍集团诉讼的批准，以便避免自己承担的诉讼成本和风险上升却“无利可图”。同时，与原告集团诉讼中撤诉所受到严格司法监管不同，在被告集团诉讼中，原告撤诉不需要得到法院批准，因为原告撤诉一般不会损害被告的利益。通过对这一区别的分析，我们不难看到，初审法院对被告集团诉讼的司法审查强度弱于原告集团诉讼，但数量却非常少，这说明被告集团诉讼的主要问题可能存在于初审法院无法控制或不便影响的那些程序环节之中，立法机关或拥有判例形成权的最高法院和上诉审法院才可能对之有所作为。
四、美国被告集团诉讼的制度借鉴
在我国的司法实践中，在审理侵权人众多的知识产权侵权、证券侵权以及显在或潜在被告人数众多的格式合同条款效力判断等案件时，一般法官大多会非常担心我们现行的个案单独裁判制度极易产生不同司法裁判之间的冲突。例如在电信、银行、保险、零售等行业，格式合同往往是由行政主管部门、上级法人或行业协会等统一拟定，但实际使用该格式合同成为签约相对人的却是有营业执照的、遍布全省甚至全国成千上万的下级法人、其它经济组织或会员单位。就个别格式条款的有效性涉讼时，不同法官和法院都很可能作出完全不同的判决。又例如，在审理知识产权案件涉及新颖性、独创性等共同性问题的判断时，在审理催收物业费、水电费、信用卡欠款等案件中涉及单价、逾期还款违约金计算方式等争议时，不同案件很可能就同一问题出现不同认定结论。如果我们借鉴美国被告集团诉讼制度重构我国代表人诉讼制度来裁判这些共同性问题，再把给付金额等个别性分歧留给个案分别处理，便能在法律制度框架内较好地解决上述难题。
我国大部分学者对借鉴美国集团诉讼都寄予了极高的期待[1]。但是，他们一般并没有特别关注被告集团诉讼的特殊性。也就是说，他们选择了美国同行多年前曾经走过的同一条路：忽视被告集团诉讼的程序特性，仅根据原告集团诉讼的特点来设计整个集团诉讼的制度，从而导致被告集团诉讼制度成为一种纸面上的权利，近乎名存实亡。正如上文所分析到的那样，在很多重要方面，被告集团诉讼与原告集团诉讼完全不同。不加区分地引进美国集团诉讼制度很可能使该制度已经发生在美国的“悲剧”在我国重演。那么，在建构制度框架和设计操作细节时对美国被告集团诉讼制度的哪些程序我们必须予以技术性甚至根本性改造才能避免该制度美国已经遇到的尴尬？对于这一问题，限于篇幅和能力，笔者在本文不可能给出全面、权威的答案，现仅以选择退出权这个堪称被告集团诉讼实践中最为重要的问题为例进行粗浅的分析。
一般认为，根据第23条(b)（１）、第23条(b)（２）批准的被告集团诉讼，集团利益较为一致，无论是否选择退出，集团诉讼的判决都将影响整个集团的全体成员。所以，集团成员的个人选择应当服从集团整体利益，集团成员不享有退出权。但是，有时这两种集团诉讼中的部分诉讼请求也可能是要求损害赔偿，此时，就涉及到了根据法院自由裁量权赋予被告集团成员退出权的问题。在此种情况下或根据第23条(b)（３）确认的被告集团诉讼中，集团成员是否应当享有退出权呢？美国法院和学界对此问题的具体做法和观点存在分歧。但一般认为，在根据第23条(b)（３）提起的集团诉讼中，无论是原告集团诉讼，还是被告集团诉讼，退出权的行使都应当是自由的[1]。第２３条关于退出权的规定和美国法院的上述主流观点直接导致了被告集团诉讼只能是一种停留在纸上的权利和制度。
实际上，退出权制度主要根据原告集团诉讼需要而设计,并不符合被告集团诉讼程序的特殊性[1]。在引进被告集团诉讼制度时，我们应当明文禁止被告集团成员行使退出权。被告集团诉讼中的退出权主要有两个弊端：权利义务的不对等性和降低了被告集团诉讼应有的制度价值。退出权是集团诉讼中用于平衡集团代表的充分性和集团成员诉讼的自主性的重要程序装置。但是，“是否行使退出权”在原告集团诉讼和被告集团诉讼中的法律后果却截然相反：在原告集团诉讼中，不行使退出权可以享受“搭便车”的制度利益。即使集团一方败诉，集团成员也不会承担赔偿损失及其它作为或不作为义务，行使退出权最多只会导致对集团诉讼相应程序权利乃至实体权益的放弃，所以通常情况下一般人多会选择不行使退出权而“坐收渔翁之利”，退出权的存在不会对集团的批准形成潜在的障碍；与此相反，在被告集团诉讼中集团一方如果败诉，集团成员往往会面临着给付金钱等不利后果，而集团代表往往又是原告方选定或法院指定，一般情况下缺乏为其他集团成员免除责任而积极主动地投入大量时间、精力进行诉讼抗辩的主观动机，大多是在维护自己利益的同时维护了集团其它成员的相同利益。所以，很多情况下，被告集团成员往往会选择退出集团，静待原告一般不大可能提起的单独起诉，从而达到事实上的免责。所以，在被告集团诉讼中，退出权的行使往往能兑现免除义务的真实目的，达到逃避责任的实际效果。被告集团成员大规模的退出将直接导致集团诉讼因人数太少而不被批准。美国学理上把这种权利义务的不对等性称为“非双边性的既判力约束”。也就是说，被告集团胜诉时，退出的被告有权援引胜诉判决的既判力；被告集团败诉时，退出的被告却不必承担败诉责任，权利义务明显不对等。总之，被告集团诉讼中的退出权增加了重复诉讼的可能性、缩小了裁判的约束范围、破坏了裁判的约束力、减少了全面救济原告的机会[1]。因此，如何合理地禁止或限制被告集团成员行使退出权成为借鉴美国被告集团诉讼必须面对的问题。
美国法院自己限制被告集团成员行使退出权一些努力或许能为我们的借鉴提供参考。美国统一州法委员会全国联合会起草的“集团诉讼统一法典”（１９７６）８（d）规定：“被告集团诉讼成员，或被提起反诉的原告集团诉讼成员，不得退出诉讼”。爱荷华州（IOWA）、新罕布什尔州（NEW HAMPSHIRE）、北达科他州（NORTH DAKOTA）等都采纳了该统一法典。例如“爱荷华州民事诉讼规则”１．２６７（４）就明确规定：“被告集团成员不得选择退出”。如果短时间内不可能在被告集团诉讼中明文禁止行使退出权，作为一种过渡性的折衷方案，可以准许隐名被告向法院申请被指定为显名被告即被告集团的代表人参加诉讼。在Williams 诉 State Board of Elections一案中，伊利诺伊州北区联邦地区法院在根据第23条(b)（３）批准被告集团诉讼时就提供了另外三种方案供被告集团成员选择：１、继续作为被告集团的一员，但什么也不做；２、退出集团但加入个案诉讼作为被告；３、退出集团但承诺其自愿受集团诉讼裁判结果的约束[1]。
当然，由于被告集团诉讼可能导致隐名被告在对诉讼毫不知情的情况下被强制承担不利后果，特别是在原告可能与其选定的显名被告恶意串通达成偏向于原告的和解协议的情况下，所以如何充分保障被告集团众多成员的程序权利就显得至关重要。这就要求我们在管辖、代表的充分性、时效中止、通知方式与费用承担等各种技术性制度设计时充分关注被告集团诉讼的特殊性，以便充分发挥被告集团诉讼法应有的制度功能，也避免在评价美国集团诉讼制度利弊时以偏概全。
