论法院调解与判决的关系

章武生  肖国玉*

（复旦大学法学院教授；复旦大学法学博士研究生）

 

摘要：近年来，我国理论与实务界在讨论和确定司法政策时，普遍将重心放在调解上，而忽视了司法政策对判决的定位以及判决的功能和价值。特别是衡量民事司法效果的重要指标民事诉讼法任务实现的状况被边缘化、被遗忘，取而代之的是案结事了。对调解功能的过分夸大和对调解优先原则的错误理解和运用，以及调解与判决关系不当处理的做法已经对我们正在进行的民事司法改革和法治社会的建设产生了较大的负面影响，重新审视和调整我们推动调解发展的司法政策已成为当务之急。

关键词：法院调解   非讼化调解   诉讼调解    调解优先   调判关系

 

2004年以来，在最高法院的强力推动下，我国的法院调解出现了前所未有的大发展。[1]但是，法院调解的“繁荣”并没有取得预期的效果，从维稳经费和法院生效法律文书强制执行比例的不断攀升来看，民事纠纷解决的难度在进一步加大，我国法院的司法环境在进一步恶化。[2]尽管近年来我国信访总量有所下降，但这并不意味着社会矛盾和社会冲突数量的减少，“截访”、“关押信访人”等信息的频频曝光，显示当下公民需要通过信访解决纠纷的数量依旧庞大。[3]如何看待和评价我国推动调解发展的司法政策及其实际效果？调解与判决的关系又应如何处理？这些都是我们当前必须直面并深入研究的问题。  

一、正确认识“调解优先”原则

 “调解优先、调判结合”是最高人民法院2008年确立的一项司法工作原则，2010年颁布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》又将“调解优先、调判结合”工作原则进一步明确化、具体化、规范化。该司法解释要求：“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷。”根据该司法解释的精神，各地法院采取多种措施贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则。调解优先受到了各级法院的高度关注，并在全国法院系统得到了大力推广。

对于“调解优先”，理论和实务界看法不尽相同，归纳起来，主要有三种观点：一种观点对“调解优先” 作出很高的评价。持这种观点的主要集中在实务部门，[4]学界也有支持者。如有学者认为：“作出调解优先于判决的价值判断，不仅是我国法院对社会需求作出的一种司法回应，也与当代全球性的调解趋势形成呼应。这一理念是对传统法学思维和司法传统的重大突破，也反映了人类社会和法治自身在发展中的一种反思和进步。”[5]“调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，其效果事实上优于判决。”[6]另一种观点则与前者正好相反，是否定“调解优先”。[7] 如有学者认为，“调解优先”、“强化调解” 是一个不符合社会结构现状且逆社会转型方向的国家政策，这样的政策一方面会导致权利得不到法律维护， 社会公众对国家愈加不满， 引起社会与国家的结构性矛盾； 另一方面还会扭曲社会结构， 激励人们将纠纷尽可能“政治化”，以危害社会稳定的方式向国家施压，借机向国家索取超越法律之外的利益，从而不能引导社会的健康转型， 导致社会结构的畸变， 从正反两方面加剧了社会与国家的矛盾。[8]第三种观点则在对判决作出很高评价的同时，对调解作出了比较低的评价。如有学者认为，在当代，调解不是先进的法律文化，而是落伍的法文化。调解是人治社会的特色。判决有利于法律的发展与实现，有利于法治社会的建立。调解的强调正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业。[9]　

    上述三种观点既有各自合理的地方，又有值得商榷之处。调解与判决是两种互有优劣的不同的纠纷解决方式，只有配合得当才能取得好的效果，过分夸大其中一种纠纷解决方式，贬低另一种纠纷解决方式，都可能将我们的纠纷解决引入歧途。笔者认为，调解优先的原则本身并无不妥，但是对调解优先原则不能正确理解，对调解的弊端认识不足，过分强调调解，甚至由此导致强制调解，就很成问题了。关于这一观点，可以分两个方面来阐述。

（一）调解优先主要是从调解程序与诉讼程序的关系上来讲的

首先应当肯定，调解优先原则是符合国际上通行做法的。但这里的调解主要是指诉讼之外的非讼化调解。相应的，这里的调解优先主要是从调解程序与诉讼程序的关系上来讲的，而不是像我们现在所做的将调解优先不加区别的推广到诉讼调解领域，更不是采取极端的方式（如确定调解指标）推进调解。另外，即使在非讼化调解的推行上，也要掌握好方法和尺度，防止违反当事人意愿的强制调解等不良结果的发生。

在调解程序与诉讼程序的关系上，各国普遍采取调解优先的原则，鼓励当事人选择调解而不是诉讼；即使纠纷已经到了法院，也尽量鼓励当事人选择法院调解。从世界各国司法改革的情况来看,法院积极的推进调解及其他司法ADR形式（法院调解是司法ADR的主要形式之一，甚至在许多国家是唯一形式）是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。

美国作为现代司法ADR的主要推动国家，在这方面做了大量的工作。例如，1998年颁布的美国ADR法是目前为止有关司法ADR方面最有影响的立法。该法授权每一个联邦地区法院执行ADR程序，鼓励各法院通过地方规则创造和利用ADR程序。ADR法要求民事诉讼当事人在诉讼的合适阶段考虑ADR程序，而且要求每一个地区法院至少提供一种ADR方法，[10]该法还授权法院在一些更适合调解的案件中强制当事人参加调解或早期中立评价程序。[11]

日本是传统司法ADR的代表性国家。日本的司法ADR主要是法院内的调解，即设置于法院内的调解委员会的斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷合意的程序。日本调解的制度设计也体现了尽量鼓励当事人首先利用调解来解决民事纠纷的精神，提供了一些能够诱导当事人选择调解的程序规定。例如，申请调解需要缴纳申请费，但这笔费用与起诉时缴纳的诉讼费相比，大约只是后者的一半。当事人又在两周内起诉的话，已经缴纳的申请费可以折抵诉讼费[i]。在这种情况下，法律上还把当事人提出调解申请的时点视为提起诉讼的时点，以确保其享有时效中断等实体法上的利益（日本民事调解法第19条）。日本在民事调解中还适当引入了强制性因素，在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序。受到传唤的当事人如果没有正当理由拒不到场接受调解，法院可以处以5万日元以下的罚款。此外，在当事人之间无法达成协议的情况下，法院认为适当时，可以根据调停委员的意见，进行衡平，在不违反当事人基本主张的限度内，以职权作出处理案件的决定。决定可以包括要求当事人支付金钱、交付物品及其他财产上给付。决定不具有终局拘束力，当事人可以在规定期限内（2周）提出异议。但如果逾期未提出异议，则决定生效，产生与诉讼上的和解的同等效力。当事人对于决定可以上诉（日本民事调解法第17、18、21条）。

我国台湾地区的调解优先原则表现得更为突出。首先，台湾民事诉讼法规定了11类应经调解的事件。即原告于起诉前必须先经法院调解。其次，制定了一些类似于日本法中鼓励当事人选择调解的程序规定。此外，台湾的法院还通过一些宣传措施动员当事人使用调解程序。

笔者认为，我国在确立调解与诉讼程序的关系时，上述规定和对调解的宣传措施大部分都是可以借鉴的。我们也可以通过多种渠道，宣传调解的好处，鼓励当事人选择诉讼内外的各种调解。像台湾法律中规定的调解前置的案件，其中有些规定在我们确定非讼化调解制度时也是可以直接借鉴的。如将不动产人相邻关系、亲属间争议、道路交通事故或医疗事故纠纷发生争执的案件实行调解前置。第一类调解主要是此类关系具有继续性，着眼点是为维护日后的关系；第二类调解主要是因道路交通事故和医疗纠纷争执，其损害发生的原因范围、责任归属，通常须经长久调查和专家鉴定，才能明了事实真相，先行调解比较容易获得合理解决。

除了在制度层面为调解优先创造条件外，在法律教育阶段就开始培养法科学生的调解意识和调解技巧，从而为真正实现调解优先打下良好的基础。美国在这方面做的最好。美国的法学院普遍为学生开设ADR课程，着重培养学生通过非讼的方法为当事人解决纠纷的理论意识与操作能力。通过该课程的学习，一方面，能够使学生对各类非诉讼纠纷解决方式。包括谈判、调解、仲裁、法院和替代性纠纷解决、公共纠纷解决、家庭纠纷解决等问题有一个全面的了解。另一方面，该课程特别注重培养学生从事ADR的实务技能，通过该课程的学习和训练，为学生从事ADR工作打下一定的基础。[12]

除普遍为学生开设ADR课程外，美国的许多法学院还专门开设了诊所调解、诊所谈判等系列选修课程，在诊所调解课程中，重点是培养和训练学生调解的技能。

以上是国外和我国台湾地区贯彻调解优先的具体规定和做法，这些规定和做法在贯彻调解优先原则的同时，并未产生比较突出的强制调解的问题，值得我们借鉴。此外，美国在法律教育阶段就开始培养法科学生的调解意识和调解技巧，从而为真正实现调解优先打下良好基础的做法也值得我们学习。我国在贯彻调解优先时也有一些类似的做法并取得了较好的效果。例如，近年来最高法院通过司法解释确立的非讼化调解（现在已规定在修改后的民诉法中），就取得了比较好的效果。其与上述国家和地区在司法ADR方面的立法具有相似的价值和功能。又如，近年来，我国一些地方在调解工作和调解价值的宣传上很有特色，并在培养人们的调解意识方面取得了很好的效果，值得推广。[13]

（二）我国贯彻调解优先的问题主要在诉讼调解领域

我国贯彻调解优先的问题主要在诉讼调解领域，而造成不良后果的原因又是多方面的：

首先，我国民事诉讼法确立的诉讼调解制度本身就极易产生强迫调解的问题。国际上通行的法院调解主要是非讼化调解，是由非法官进行的。 在日本、韩国等国家，调解委员会主任虽是由法官担任，但调解工作主要是由非法官的调解委员承担，作为调解委员会主任的法官与我国非讼化调解中法官所承担的工作一样，主要是对调解协议的审查和确认，当然，这类法院非讼化调解也就不会出现太多的强制调解的问题，这也是我们大力推进法院非讼化调解的原因之一。像我国这样完全由法官主导的诉讼调解在其他国家和地区是一种不多见的制度，在各国民事诉讼程序中普遍存在的是诉讼和解。这些国家的诉讼和解大多与我国的法院调解一样，在整个民事程序中均可发生，并且也是一经达成即具终结诉讼的效力。这也是诉讼调解与诉讼和解相通的地方。但大多数国家，法官对当事人的和解是比较超脱的，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。尽管近几十年来，这些戒律逐步被打破，[14]法官积极促进和解受到了越来越多国家地鼓励和提倡，但即使在法官介入和解较多的德国和日本等国家，[15]也从未出现我国诉讼调解中如此突出的强制调解问题。为什么我国诉讼调解中强制调解的问题比较严重呢？除了法治化程度、法官的素质等因素外，笔者认为主要还应从体制方面去找原因。在我国传统的民事诉讼模式中，法官在程序的启动、终结，请求的确定，证据的收集和采信，判决的形成等方面均行使着主导性权力，而当事人自主选择的余地则很小。在这种体制下，由于权力的不平衡，法官很容易把自己的意志强加给当事人。正因为法官是诉讼的主导者，律师、当事人才不敢不看法官的脸色行事，法官的调解偏好才会对律师、当事人的行为选择具有重大影响力。那么法官的调解偏好又因何而起? 除了诉讼观念的遗留以及官方话语的倡导之外，体制上的一些因素也助长着法官的调解偏好。此外，调解书不用写判决理由，生效调解书不能上诉，再审的可能性也很小，这些都使调解对法官来说风险更小。从这个意义上看，法官具有调解偏好，就是特定诉讼文化和诉讼体制下的一种必然了。

调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力，“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化”。[16]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

其次，最高法院的司法政策又在客观上强化了诉讼调解。如前所述，最高法院通过颁布一系列司法解释，确立了国际上通行的非讼化调解制度。这就是说国际上通行的非讼化法院调解制度在我国已经初步建立起来，接下来最高法院在继续发展和完善非讼化调解制度的同时，一方面应当逐步降低诉讼调解中的强制成分，[17]待条件成熟时以国际上通行的诉讼和解取代现行的法院调解制度，以解决诉讼调解中容易产生的强制调解问题；另一方面，也是更重要的任务是：加强法院裁判的程序保障，建立现代司法裁判制度，为法律适用的统一、公正打下坚实的基础，为众多类似案件的调解提供范例。但是，最高法院不仅没有这样做，反而通过司法解释和领导人讲话等方式全面强化了诉讼调解，其力度之大，超过了以往任何时期。

法院强化调解主要有以下几方面的措施：第一，在思想上，要求法官增强调解意识，更加积极主动做好调解工作。第二，在资源配置上，优先考虑调解工作的实际需要，在法官配置、经费保障、物质装备等方面向调解倾斜。第三，在工作机制上，积极建立健全科学的工作成效考评机制，健全调解激励机制，创新调解方法，提高调解水平。第四，努力抓好全程、全员、全面调解。把调解工作贯穿于立案、审判、执行的各个环节， 贯穿于一审、二审、再审、信访的全过程。

尽管最高法院在强化调解的同时，也有一些防止强制调解的规定和领导人讲话，[18] 但是，在声势浩大的推行“调解优先”司法政策的背景下，在习惯于“运动式”地理解和落实上级指示精神的许多法院，这些提示性规定和领导人讲话往往被忽视。

 最后，部分法院对调解优先原则的错误理解和强力推进使该原则的适用更加扭曲和变形。根据最高法院的规定和指示精神，调解优先原则在全国各地得到了积极贯彻。但各地法院根据自己的情况和认识在贯彻调解优先的具体做法上又不尽相同。有些法院在非讼化调解上推进力度大一些，[19]有些法院在诉讼调解上推进力度大一些，有些法院则对上述两种调解都有较大的推进力度。整体上看，不少法院在提高调解结案比例的同时，并没有进一步采用过多的强力推进诉讼调解，调解结案比例的提高主要是通过非讼化调解和法官对诉讼调解重视度的提高实现的。但是，也有不少法院领导错误的认为，调解优先和调解的价值得到高度重视，就意味着调解优于审判，在建设和谐社会的背景下，重点要运用调解的方式解决纠纷，用调解方式处理的案件越多越好。在此指导思想下，这些地区的法院调解不断地升温。

为实现大部分民事案件用调解的方式解决的目标，一些法院通过种种内部措施强化法官调解。例如，新疆法院对重大案件实行“三级调解”，即由审判长先调解，调解不成的由庭长调解，庭长调解不成的，由分管副院长进行调解。形成了“主审人主调，合议庭成员参与，庭、院领导协调”的调解工作新格局；深圳南山区法院从2009年6月起实行由书记员、司法事务官、主审法官和法官助理“四位一体”对案件全程进行调解的模式。[20]此外，许多极易导致强迫调解的方式在一些地方被采用。如设定调解率指标，一些法院甚至在进行“零判决”法庭竞赛。并在全国不少地方出现了“零判决”法庭。[21] “零判决”是一种脱离审判实际，违背审判规律的做法，在21世纪的今天还能有市场，值得我们深思。

上述做法引发了理论与实务界不少人的担心和质疑。许多人认为，调解价值功能发挥的前提是调解必须是自愿的，而法官要实现调解率指标，不可避免地会强势介入调解，这样的调解必然会造成各种违反自愿原则的调解的发生。不仅我们期望的调解的价值和功能不会实现，还会招致当事人对法院的不满和产生更多的负面问题。

 

二、问题的解决：调解与判决关系的妥善处理

处理好调解与判决的关系是司法机关在确定司法政策时必须高度关注的问题。调解与判决既有明显的区别，又有密切的联系。两者的区别在于：判决是法院处理诉讼案件的刚性手段，它追求的是适用法律的准确和严格，体现的是国家的意志。调解是法院解决纠纷的柔性手段，调解协议的达成是当事人行使处分权的结果，体现的是当事人的意志。两者的联系在于：由于判决具有权威性和既判力，既有判决对今后类似案件的处理具有示范作用（在判例法国家，这一价值更为明显。这也是许多人主张我国确立先例制度的理由之一），当然，也就为众多类似案件的调解提供了法律依据和参考系数。从这个意义上说，判决是调解的前提和基础，调解是判决的继续和完成，它们从不同的角度实现民事诉讼法的任务。当然，这里并非要求调解和判决要保持一致。判决是法院行使审判权的结果。调解是当事人行使处分权的结果。当事人在行使处分权时，其获得的最近于判决的信息，对于其正确行使处分权无疑是非常重要的。但法律和判决的不确定性，以及当事人对风险的态度，代理人和其他人的影响等等，都对调解协议的形成产生影响。

近年来，我国在确定和讨论司法政策时，普遍将重心放在调解上，更多的关注调解的功能和价值，而忽视了司法政策对判决的定位和判决的功能与价值，特别是衡量民事司法效果的重要指标民事诉讼法任务实现的状况被边缘化、被遗忘，取而代之的是关注案结事了。这一做法已经对我们视野的开阔和民事司法改革的走向产生了较大的负面影响。

受此影响，一些地方的法院将追求案件的调解率、追求案结事了作为法院工作的主要目标，好像实现了这一目标，就是纠纷解决的最大成功，而将判决放在无足轻重的位置上。判决越少越好，要尽可能避免判决。

然而，达成协议结束案件仅仅是纠纷解决的形式终点，只有按照协议履行完毕后，纠纷才得到实质的解决。一旦一方当事人拒绝履行调解协议，则纠纷再起。[22]遗憾的是，尽管2004年以来，我国法院调解率呈现出单向的递增趋势，但调解协议自动履行的效果不容乐观。据北京大兴区法院的调研数据显示，近两年来调解案件申请法院强制执行的比例在30%以上，与判决后强制执行的数量相差不大。海淀区法院民四庭调解后又强制执行的比例一度高达55.5%。门头沟区法院的调研数据则表明，今年前五个月该院案件调解结案率为62.4%，而调解书自动履行率仅56.1%，比判决书的自动履行率还低7个百分点。[23]从有关媒体的报道中，我们也可以看到许多法院在大力解决调解案件申请执行率居高不下问题方面的报道。[24]

将追求案件的调解率、追求案结事了作为法院工作的主要目标存在很大的误区。实际上，民事诉讼法任务的实现才应当是我们追求的主要目标。判决和法院调解作为人民法院处理案件的两种手段各自扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。我们应从实现民事诉讼法任务的视角来看待和处理调解与判决的关系，来衡量调解与判决的效果。如果我们的调解不考虑民事诉讼法任务的实现等问题，即使解决了调解案件申请执行率居高不下的问题，即使实现了案结事了，也不能说我们就达到了预期的目标。因为，这样的调解效果不仅不能稳定社会秩序、促进和保障社会良性发展，还会严重影响到我国的法治化进程。以下例子即可说明此问题。

案例1：某市物资供应公司与该省某县加工厂签订了一份供应合同，合同签订后，加工厂按照合同的约定预付了30%的货款，物资供应站也按期将货送到。加工厂收到货后，以货有质量问题为由，拒付合同约定的其余货款（根据合同约定其余货款验货后一次付清）。供应站遂向法院起诉，要求加工厂支付剩余的货款30万元，违约金1万元。法院在审理过程中查明，物资供应站所送货物已被加工厂使用，无法就质量问题进行鉴定。经法院多次调解，双方在立案后3个月达成协议，加工厂在调解书生效一周内向物资供应站支付货款28万元。调解书生效两个月后，物资供应站多次催要，加工厂仅支付货款10万元，供应站不得已向法院申请执行。在执行过程中，经执行员多次做工作，当事人之间达成和执行和解协议，加工厂向物资供应站支付17万元后结案。

该案件的处理方式在我国有很大的普遍性，用现在许多人的标准来衡量，案件的调解成功了、案结事了的目标实现了，该纠纷解决圆满、成功。但从民事诉讼法任务实现的视角来看，该纠纷的解决很难说是成功的。保护合法民事权益，制裁民事违法行为是民事诉讼法的主要任务之一，但在该案中，违约的加工厂不仅没有承担违约责任和支付迟延履行的费用，[25]而且，还少支付本金3万元。守法的物资供应站除了蒙受上述损失外，还要承担自己因诉讼所支付的费用，如律师费、交通费、食宿费和向法院缴纳的部分诉讼费，甚至还可能要承担一笔隐性的费用。这也就是说，加工厂的民事违法行为没有得到制裁，物资供应站的民事合法权益未能得到保护。在此情况下，民事诉讼法教育公民自觉遵守法律的任务也就难以实现。

案例二：银广夏案是迄今为止我国影响较大的证券市场因虚假陈述引起的民事赔偿案件之一。1999年，通过不断地虚假陈述和制造谎言，银广夏的股价从1999年12月30日的13.97元启动，一路狂升至2000年4月19日的35.83元。于2000年12月29日完全填权并创下37.99元新高，折合为除权前的价格75.98元，全年上涨440%，高居深沪两市第二。[26] 银广夏谎言戳穿后，银广夏股价狂跌，购买该股票的投资者损失惨重。但银广夏虚假陈述民事赔偿的诉讼时效到期时，法院共受理案件103件，涉案总标的约1.81亿元，涉及投资人847人 ，仅占投资人总数的百分之一多一点。

本案原告实际得到的赔偿款比预期的要好。虽然按照被告方提出的方案银广夏赔偿率只有原告损失的37%，但是由于银广夏股权分置改革捆绑证券民事赔偿获得成功，ST银广夏的基本面得到较大改善，再加上正赶上2007的大牛市，所以起诉的投资者的损失大多可以全部挽回。

如果从唱赞歌的角度评价本案的审理效果，我们可以说该案的处理实现了多赢的局面。原告方的权益最终得到了保护，损失得到了赔偿。被告方在赔偿原告损失的同时实现了自身的发展。地方政府当然也是相当满意的，其避免了上市公司退市以及由此引发的一系列问题，银广夏又恢复了正常的运转。而法院也成功地审结了这个棘手的案件，实现了平稳解决纠纷和案结事了的目标。

但是深入分析，问题并非那么简单，结果也绝非像上述表述的那么圆满。我们知道，民事诉讼法的主要任务是正确适用法律，及时审理民案件。保护合法民事权益，制裁民事违法行为。那么，这些任务是否实现呢？

从法律适用上看，该案存有很大的随意性，三起大致相同的侵权案件，法院却作出了三种截然不同的判决。第一起判决法院基本上支持了原告柏松华的全部诉讼请求。第二起判决法院按照被告方提出的调解方案（在起诉前，有近半数人接受了调解），要求被告仅赔偿400多名原告实际损失的37%，[27]而且由原来的金钱赔偿改为股票折抵。至于第三起案件，即大成基金公司诉银广夏虚假陈述案，诉讼结果是原告方完全败诉。法院如此判决不仅缺乏法律依据，且未考虑既判力的起码要求。

从保护合法民事权益，制裁民事违法行为来看，由于诉讼的艰难，绝大多数投资者不得已放弃了诉讼。这几百名坚定者，也只有无奈的接收被告方极其苛刻的条件。只是因为正好撞上A股市场史无前例的大牛市，才侥幸收回了大部分损失。

    银广夏一案具有极大的社会危害性，其胆大妄为，捏造事实，通过虚假陈述，获得了巨额利润，造成了大量投资者的惨重损失。但银广夏上市公司仅付出很小的代价，非法所得资金的去向并未成为有关单位审查的重点，会计事务所和许多高管基本上没有承担经济责任。侵权方并未吐出自己的非法所得，也难以起到警戒其他上市公司特别是其高管的作用。我国不少上市公司的虚假陈述仍在继续，就整个证券市场的投资者维权来说，司法维权道路之艰难还是令人“不寒而栗”的。造成这种局面与监管不力、制裁不力都是有很大关系的。

美国著名学者博登海默指出，法律体系建立的全部意义不仅仅在于制定和颁布良好的科学的法律，还在于法律被切实执行。[28]。司法之所以被认为是实现法治的关键，是因为法的实施是法律的生命，是公民权利保障体系中的重要一环。公正的法律在制定以后，只是为规范人们的行为，而法律规则能否真正为人们所普遍遵守，能否真正具有至高无上的权威，在很大程度上取决于由专门的司法机构所从事的适用法律的行为，取决于司法是否公正。

在我国，民事诉讼法任务实现效果不佳的状况是需要引起我们高度重视的问题。一方面，由于我们片面重视调解问题，而忽视司法公正和对权利的保护，导致守法者吃亏违法者得到好处的情况大量发生，这种现象长此以往，必然是法律的权威受到损害，自觉守法的人越来越少，侵权的人越来越多。另一方面，正是由于我们对判决正当性要求不够，许多判决不能提供法律的标准答案和其他纠纷解决方式的参考系数，案件的处理结果缺乏较为确定的预期，有很大的不确定性，从而导致了许多缠讼、上诉、上访情况的发生，浪费了国家大量的资源，影响了社会的和谐。

英美法系许多国家90%以上的案件在审前程序都通过和解、调解、简易判决等（主要是诉讼和解）方式得到解决，真正进入审判程序的案件仅占起诉到法院案件的百分之几。而在调解、和解上法院并没有投入太多的人力和物力，多数案件是通过当事人代理律师之间的自行协商达成了和解协议，当然也就不会出现我国如此严重的强制调解或强制和解的问题。这从另一个侧面说明了判决的示范价值和对调解、和解的促进作用。

大陆法系国家中日本对法院非讼化调解最为重视，在日本，法院民事调解案件大约占民事一审案件的30%左右，远远高于世界上其他国家。[29]日本近几十年来对诉讼和解越来越重视，和解结案的比例也呈不断上升趋势。[30]大陆法系其他国家近年来对法院诉前调解和诉讼和解也越来越重视，但法院调解、和解的案件超过30%的国家并不多见。

为什么大陆法系国家诉讼和解结案的比例远低于英美法系国家呢？这里面原因是比较复杂的，但笔者认为主要是两个方面：一是大陆法系国家的督促程序已经过滤掉了大量的当事人意见分歧不大的案件，[31]而督促程序作为非讼程序实际上也可以归入协商性纠纷解决的范畴，实际上，如果这些案件进入到诉讼程序，能够达成调解、和解协议的比重肯定也是比较高的，英美法系国家则没有这种程序。二是诉讼制度不同所致。近几十年来，英美法系国家诉讼的重心已由开庭前移到审前程序，由于其审前程序中证据交换和开示充分，诉讼成本高，所以，即使有把握胜诉的一方也很少有兴趣将诉讼进行到底，这也是当事人比较容易达成和解协议的原因之一。而大陆法系国家由于证据交换不充分，审前准备程序的费用比英美法系国家特别是美国要低的多，多次重复“准备加开庭”的审理结构还占据相当的比重，所以，也就不可能出现在审前程序大量案件达成和解协议的情况。

两大法系尽管诉讼制度有较大的差异，但整体上看，都较好地处理了调解与判决的关系，实现了民诉法的任务。

我们在高度重视调解工作和贯彻调解优先原则的同时，不应忽视调解固有的弊端和被滥用的可能性。否则，人类历史的发展就不可能从非法律的调整方式向法律调整过渡。更不能忽视审判的作用，特别是在我们这样一个司法权威不足的国家，处理好调解与判决的关系显得更为突出和重要。

由于我们没有处理好督促程序和调解与判决的关系，不重视民事诉讼法任务的实现，从而导致了督促程序这一过滤案件功能的失灵，以及大量的调解变成了权利人的让步，这无疑是有重大问题的。我们必须针对上述问题，改革和完善相关的法律制度，重视审判的示范作用，加大对不履行义务者的制裁力度，使其不仅无法从不履行义务中捞到好处，反而要付出更大的代价。唯有如此，才能使我国的多元化纠纷解决机制走向健康发展之路。

 

三、结语

 

对于以上所强调的弱化容易违背当事人意愿的诉讼调解，坚持调解自愿性和实现民事诉讼法任务的论旨，或许有人会提出疑问：如果以此作为指导思想，会不会影响到调解、和解结案的比例，影响到案结事了以及社会和谐？

应当说在一段时间内这种可能性是存在的，但是，我们不能仅仅以调解或和解结案的比例作为案件处理效果的衡量标准。等侵权行为被有效遏制，判决的权威和人们遵守法律的自觉性提高，法院非讼化调解大发展以后，需要判决的案件的数量会大幅减少，真正体现自愿性的调解或和解案件的比率会不断上升，从而使纠纷解决方式进入一个良性循环轨道。因为，权利的实现不只是权利主张者经济上和心理上的满足，而且还有更深刻的含义。权利实现的结果，一方面给予了加害者应有的惩罚，另一方面可阻止将来再出现同样的违法行为，从而起到与被害者获得满足同等重要的社会作用。从这种意义上讲，民事审判和执行的作用不仅可以解决现实生活中发生的各种纠纷，而且对将来潜在性权利侵害的发生可以起到预防作用。

此外， 随着法律秩序的确立，越来越多的纠纷还可以通过审判外的途径得以解决，社会也会更加借重于其他纠纷解决方式。我国拥有悠久的以调解制度为代表的非诉讼纠纷解决方式的实践传统，但是，在现阶段，法律秩序尚未确立的情况下，建立现代司法裁判制度的作用显得更为重要。由于法院和诉讼的纠纷解决程序拥有最高的权威性和既判力，对于处理典型的利益纠纷、通过法律解释明确法律规范的含义具有重要的示范和规则确认作用。所以，在一段时期内通过诉讼解决的纠纷较多是正常的。然而，一旦法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式和纠纷解决方案。[32]在这方面，美国、英国等国家已经给我们提供了成功的经验。