个案全过程教学：在素质教育基础上的能力培养
张新宝*
（中国人民大学法学院教授）
【内容摘要】 改革开放初期的中国法学教育虽硬件简陋，但在学生能力培养方面颇有作为。近十多年来法学教育盲目扩张，学生的素质和能力并未得到相应提高。西方两大法系法学教育模式不同，在提高学生素质和培养学生能力方面各有千秋，值得借鉴。在素质教育基础上的个案全过程教学，是培养法科学生实务操作能力的有益尝试。
【关键词】 个案全过程教学 素质教育 能力培养 法学教育
引言
法学院的学生学什么或者说法学院的教师教什么，是一个尚未真正解决的问题。前不久教育部网站上公布的法学专业核心课程目录“由于操作人员的失误”而“漏掉”了中国法制史和经济法两门课，引起轩然大波。①经学者们“据理力争”，教育部很快“纠正网络错误”，将这两门课程补正为法学专业的核心课程。事后还有学者联名致函教育部，予以表扬。②表面看来，这是一场因工作人员技术失误带来的闹剧，实则是有关法学教育方向的一场角逐，至少是部分学者（当然也是法学院的教师）在这个问题上表达了对法学教育方向的担忧，尽管也可能会被人误解为“保卫饭碗”的战斗。因此，我们在此议论个案全过程教学方法，确有必要在更广阔的视野讨论法学院的教育——素质教育、能力培养以及它们之间的关系问题。
一、三十年前的探索
（一）“文革”结束后的法学教育
“文革”结束后，1977年恢复高等学校高考招生，当年招法学专业的只有三所学校，即北京大学、吉林大学和湖北财经学院。次年西南政法学院等恢复招生。到上世纪八十年代中期，法学院的在校学生仅数千人，全国每年招收的大学生也只有20万人左右。当时的法学教育主要是本科教育，硕士生仅占在校学生的10%，博士生则更是凤毛麟角了。1977-1979年招收的学生，有相当一部分年龄较大，具有实际工作经验。
在上世纪末的教育体制改革之前，我国的法学教育可以分为两大阵营：教育部所属的综合性大学法学院；司法部所属的四所专门政法学院。前者注重法学理论人才的培养，后者则比较注重高级法律实务人才的培养。
（二）早期的经验及评价
笔者1980年进入西南政法学院（后更名西南政法大学）法学专业本科学习，四年后进入中国人民大学法律系（后更名为法学院）民法硕士班学习，90年代攻读中国社会科学院研究生院的在职博士。我想通过对这三段学历的课程做一些检讨，以表达对改革开放早期我国法学教育的一孔之见。
——学生。初期年龄偏大者较多，他们有实际工作经验，对社会有较全面的了解。
——教师。大多是“文革”前即已任教的，少数甚至解放前就是教授，有留学欧美、日本的经历。
——教材。基本上是在当时的年代赶出来的，但是司法部设立法学教材编写和评审机构，负责法学教材的编写审定，对法学教育内容的统一起到了重要作用。
——课程。本科必修课达30种，选修课10多种。课程主要分为以下部分：（1）政治类（中共党史、共运史、政治经济学等）；（2）文化基础类（古代汉语、现代汉语等）；（3）理论法学类（国家与法的基础理论、四门法律史学）；（4）部门法学；（5）法律实用课程（如刑事技术方面的课程、律师实务课程、文书写作课程等）；（6）其他选修课程。这主要是西南政法学院这样的专门法科大学的课程设置。综合性大学法学院的课程设置有所不同，主要是更偏重于理论方面，法律实用课程相对少一些。当时的法律不多，即使是部门法教材，也以阐述原理为主，较少注释性的教材。
——实践。本科生有固定的实习课程，通常安排在三年级或者四年级，由学校组织安排到基层法律部门，有专门老师带队。此外，在民事诉讼法和刑事诉讼法等课程的学习期间，教研室会组织模拟法庭，由相关老师和学生担任诉讼中的不同角色全流程地进行对抗训练。邀请实务部门的领导做讲座，也是较常见的。
对这段时间法学教育的得失进行全面评价是困难的，但是有几点印象比较深刻：其一，早期的、年龄大一些的毕业生，毕业后很快成长，占尽先机。西南政法学院的所谓“78级现象”③，是最好的例证。不过，随着年岁月的经过，“60后”的优势逐渐显现出来。其二，综合性大学和专门政法院校的毕业生，在职业和专长方面的差异不明显，但是理论界的杰出者以“出身名校”（包括重点的专门政法院校）居多。其三，重点综合性大学和专门政法院校的毕业生在法律理论和实务方面表现出较明显的优势。
二、近晚的一些变化与能力培养
（一）变化：并非都是进步
北京政法学院率先更名为中国政法大学，西政、华政、西北政法紧随其后更名为“大学”。这些学校不仅更名了，而且成了“综合性大学”，除了办法学教育，还有新闻、政治、经济、外语等学科。政法院系则如雨后春笋一般，发展到今天的900多所。法学教育盲目发展，法科毕业生成为找工作最困难的一群。④规模的无序扩张，大概是近20多年来法学教育最大的变化，也是当今法学教育最失败的一环。
与扩容相随而行的变化还有：
——随着政法院校脱离司法部行政管理纳入教育部的统一管理，司法部的法学统编教材淡出，教育部也没有组织编写统一的本科教材。法学教育的统一性与基本素质和能力的最低要求标准，处于“无政府”状态。
——法学本科的专业设置归为统一的“法学”一个专业，“国际法”、“经济法”等专业不再存在。⑤
——法学院开设的主要课程统一为“核心课程”。⑥
——原隶属于司法部的四所政法院校的教学优势和特色尤其是强调实践性、注重能力培养的特色荡然无存。这些学校尽管仍然是培养法科人才的主力军（至少在数量上如此），但是在整个高校群体中，大多沦陷为“地方院校”、非“211院校”、非“985院校”。
——本世纪初国家将原来的律师资格考试、法官和检察官资格考试合并为统一的司法考试，这在一定程度上给法学院的教育提供了导向。考试内容偏重实务性，导致法学院（系）不得不在学生的能力培养方面下功夫。特别是一些“地方院校”，更是将通过司法考试作为其法学教育的主要目标。
(二）在能力培养方面的努力
通观法学院（系）的教学活动，可以认为至少以下几个方面是侧重学生能力培养的：
1、法律诊所教学。这是从美国移植来的一种法学教育方法。它参考医学院的教学模式，在法学院建立“诊所”，在教师的指导下学生对当事人的案例进行“诊断”，提出法律对策和解决方案。这样的教学往往与法学院组织的法律援助项目相关联。这是一种具有实战能力培养功能的法学教学方法，属于“能力培养”之一部分，目前大多数法学院（系）开设有法律诊所课程。
2、法律辩论赛。由同一个或者不同法学院（系）的学生组成“正方”和“反方”，对一个有争议的法律话题（常常是一个案件）展开辩论。相关教师担任“领队”、“教练”等角色。除了国内举办的各种辩论赛以外，法学院的学生还可能参加一些重要的国际辩论赛。被誉为国际法学界“奥林匹克竞赛”的杰赛普国际法模拟法庭辩论赛即属于后者。⑦但是，这样的辩论赛的参与度较低，多数学生没有机会参与。
3、案例教学。法学院常规的案例教学有两种：一是在讲解某些法律（如合同法、侵权责任法）时穿插案例，通过较简明的案例分析，帮助学生理解法律条文或者某些法学理论。这几乎是所有法学课程尤其是实用法学课程都会采用的教学方法。二是开设专门的案例分析课程，如“民事疑难案件评析”。笔者曾在中国人民大学法学院两次开设这样的选修课。第一次是比较成功的，但是第二次由于教学组织方面的原因（课时冲突导致选课人数偏少）而夭折。专门的案例评析课程目前在一些法学院（系）仅作为尝试性的选修课。
4、模拟法庭。多数法学院都建有模拟法庭，在诉讼法等课程（或者综合的教学环节）通过模拟法庭教学，培养学生的实务能力。
5、专业实习。作为重要教学环节的有严密组织的学生“实习”被淡化，但是尚且存在。学生多利用假期自己联系实习。接受实习的单位多样化，实习内容多样化，实习证明和报告形式化。
6、技术技能课程。一些法律实践性很强的课程，如法律（刑事）技术、技能（如司法文书写作）的课程被弱化乃至取消。
三、外国经验的借鉴
（一）欧洲法学教育模式
当今世界的法学教育，大致可以分为两种主要模式：欧洲模式和美国模式。所谓欧洲法学教育模式，主要指以德国、法国等为代表的法学教育模式。其在法学教育的阶段设置上，通常包括大学教育、司法考试和实习培训等几个阶制，在本科的教学内容上具有双重性，包括通识教育与专业教育，教学方式则以讲授为主。⑧欧洲大陆模式的法学教育大体有如下特点：第一，法学教育耗时长, 重视法律理论知识的培养，如德国的法学教育需经历具有弹性的两阶段, 学习周期很长。对法学教育实行高标准严要求, 学生一般至少需要六年时间才能完成法学教育, 从而保证了法律职业队伍的基本素质。第二，法律职业者必须经过系统的法学教育，法学教育与国家司法考试紧密结合。第三，为了做好职业教育, 大学法学教育力求与各种实践活动相结合。随着欧盟一体化的进程和经济社会的发展，欧洲大陆模式的法学教育实际上也一直在进行着与时俱进的改革，如在教学内容上增加欧盟法的比重，加大引入案例教学的力度，并力图改变以审判为中心的教育方向。⑨日本传统的法学教育基本沿袭了欧洲法学教育模式，但从2004年起，日本进行了法律教育改革，更多的引入了美国的法律职业教育模式，同时改革司法考试制度，使司法考试与职业教育相衔接。⑩
（二）美国法学教育模式
所谓美国法学教育模式，是以培养JD毕业生为主的模式。⑪何为JD？Juris Doctor直译为法律博士或者法学博士，实际上是一个专业（职业）学位：任何专业的本科（当然不包括法学，因为没有法学本科）毕业生，到法学院上三年学，获得JD。法学院的资质是由律师协会认可的，JD毕业生不做毕业论文，一般要参加（州、联邦）律师资格考试，考试通过是进入法律职业的入场券。所以，美国法学教育模式，主要是一种法律职业教育模式。
法学院学生的主体是JD学生。JD学生的课程基本上都是实体法、程序法等实用性的课程，教材多为“案例与资料（cases and materials）”。教学的基本方法就是案例教学。而这种教学方法取得主导地位，与美国法律的形式密切相关：多数法律不是以制定法的形式存在的，而是以判例的形式存在的。对判例的解析，本身就是对法律原则与精神的探讨和讲授。⑫
在美国法学教育模式下，素质教育和能力培养的关系是如何处理的呢？窃以为，JD学生的素质教育分为两个部分：一般素质教育（通识教育）与法律特别素质教育。在本科阶段，侧重的是一般素质教育——成长为一个具有较高文化、科学（或艺术）、道德情操等方面素质的人。在JD阶段成长为一个忠于法律、崇尚公平正义的法律职业者。在本科阶段，素质教育处于主要地位；在JD阶段，能力教育处于主要地位，培养学生理解法律、打赢官司的能力是其主要追求。而将一个具有一般较高素质（一般人格素质与“通识”）的人（任何专业的本科生）培养为具有法律人特别素质的人，可以通过能力培养来实现。
美国的法学教育模式近些年来影响到许多国家，包括前述日本的情况。我国引进的法律硕士（LLD）教育模式基本上是美国JD教育模式的翻版。韩国近年来进行法律教育改革，法学院（法律系）大多改成美国式的Law School，学生多为JD学生。⑬美国法学教育模式的输出，除了其国家强势的原因外，恐怕与其务实并较好解决了素质教育与能力培养的相互关系问题不无关系。
四、合格的法科毕业生
(一）“产品”定位与教学重心
我国现行的法学教育，两种模式并存，既有欧洲式的法学本科——硕士——博士（乃至博士后）教育模式，也有美国式的法律硕士教育模式。这样的状况正常吗？太正常不过了：这只是我国近30多年来对外开放和“引进”（包括科技、文化和制度诸多方面）的一个缩影。而且我国这么大、人口这么多，两种模式并存不会产生浪费社会资源的问题。相反，可以发挥各自的优势。两个模式可以在竞争中相互促进、共同完善。
在笔者看来，首先要解决的问题是，两个模式下培养出来的毕业生之定位问题：不同模式下培养的法科毕业生服务于不同的社会需求。法律硕士，毕业后主要服务于法律实践，其所从事的是律师、司法官吏、政府和企事业单位的法务官员等工作，它所要求的更多的是处理实际问题的能力。另一些人则走上学术道路，要求有深厚的理论素养和较宽泛的知识结构。
面向法律实践的法律硕士项目应当是绝大多数法科学生的选择。对于此类学生的教育，应当以专业能力培养为主，在专业能力培养的过程中提升其作为法律人的法律素质（形成崇尚民主、人权和法治的价值观，以及具备较完整的法律知识体系）。因此，法律实践性强的课程，不论是个案的分析还是全流程的案例教学，以及司法文书写作、司法技术课程，都应当大大加强。而那些过分强调基础理论的课程和教学环节则应当简化或取消。在笔者看来，要求法律硕士毕业生写毕业论文而且是学术性的毕业论文，是没有道理的。如果一定要有这么一个环节，我认为搞个毕业设计、案例分析或者调研报告，可能更符合实际需要。立志走学术道路、将来要当理论家（教师）的人，应当是极少数。这样的人读法学硕士、博士乃至博士后、出国留学，专业素质好，知识积累多，将来做教学和研究工作有底蕴。
（二）司法考试：法律人共同的职业入门门槛
十多年前，在律师资格考试、法官资格考试和检察官资格考试刚合并为司法考试的时候，笔者曾经呼吁：所有的法律法学执业人员，不管是教师还是律师、法官、检察官或其他法律职业者（即广义的“法律人”），均应当通过司法考试，司法考试是所有法律职业的入门门槛。此言一出，遭来一片骂声。但是，我仍然坚持当年的观点。
今天的一个法科毕业生，不管你的博士学位如何硬朗、你的导师或者留学背景如何“牛”，如果不参加司法考试并拿到一份像样的成绩单，是不够格在法学院当老师的，进不了法律职业的门。这就要求那些立志于理论工作的法科学生，也要会进行案例分析，也要有能力解决实际问题。
结语
个案全过程教学，主要的学员应该是本科高年级的学生和研究生。只有在具备一定法律专业素养的前提下，这样的教学才能展开。要说明的是：（1）个案全过程教学，主要是一种培养学生实际操作能力的教学方法。较之分散的、孤立的个案分析，其优势是明显的，此种教学方式能使学生认识和掌握案件整个流程的全貌，而不是仅仅获得片段的知识和经验。（2）由于将更多的教学时间倾注于一个案件，因而也会牺牲学生讨论、分析其他案件的一些机会。这就要求在案件的选择、资料的准备以及教学环节的设计等方面多动脑子、下更大的功夫。（3）如果能够将案件的当事人、代理人以及审判人员等以一定的方式引入这样的教学实践中，也许会收到更好的效果。
京城一位大名鼎鼎的刑事辩护律师曾经提出过这样的观点：律师不是天使，也不是魔鬼。⑭我想斗胆修正的是：法律人要有一般人的“高素质”和作为“法律人”的法律素养，要有处理法律实务问题或法律理论创新的能力。如果我们自觉努力，即使不能成为天使，也可以更接近天使；如果我们自觉努力，不但不会成为魔鬼，而且可以远离魔鬼。而在接近天使、远离魔鬼的人生道路上，法律人应当以自己特有的知识和能力服务社会。
