法律实务课程研究

葛云松:法学教育的理想(三)
2014年04月16日    《中外法学》2014年第2期
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        四、教学方法的改革:以案例研习课为重点

        为法学教育设定一个听起来“最美”的目标,或者设计一个看起来最完善的课程体系,是法学教育改革中的框架性问题。但是,法学教育的真正进步,也是改革中最困难的部分,是每一门课程的具体授课内容与教学方法。[1]如果不能对课程内容和教学方法作出重大变革,再漂亮的框架设计也只是画饼充饥。

        良好的教学效果首先要求教师对于课程领域有深入的理解,否则,采用任何教学方式都没有意义。就教学方法而言,讲授方式是目前最主要(在有的法学院甚至是唯一的)的授课方式。讲授课是有价值的,包括在基础的部门法课程中的运用,因为这是系统地介绍相关知识的重要手段。[2]当然,讲授课也有很大的改进空间,例如应当适当引入课堂问答和小规模讨论。此外,研讨课(seminar)也应当在法学本科课程(一些高级课程)中占有一定比例。学生需要在教师的指导下就一个特定的主题进行学术性的研究,学生需要搜集广泛的资料,在课堂上进行有效的讨论,最终形成一篇高质量的论文。

        这里不拟对上述两种教学方式进行深入讨论,而是主要讨论中国的法学院基本尚未使用的另一种教学方式:案例研习。

        (一)法学教育中的知识传授和技能训练的方法

        1.通过案例练习来训练技能

        何老师尖锐地指出,中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。学生不会解决实际问题,并非因为理论无用,而是他们只会背诵理论而不会活用理论。这是技能的缺失,说到底,是对理论缺乏真正的了解。实际上,这些学生在知识方面(即对理论的了解)和技能方面(即理解、适用、分析、归纳、评价法律理论)都有欠缺。[3]

        何老师认为,法学教育应当培养学生的“知识+技能”。技能培育在中国法学教育的全方位缺席,主要原因是教学目标及方法不当。教育学的共识是:讲课不能培养技能,唯一的培育方法是让学生在教师介入的情况下不断地练习。知识可以用讲课传授,技能只能从练习中学习,而讲课方法根本不能教授技能。因此,法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。练习的含义是在没有告知学生前,让他自己去做,而从做的过程中领悟出希望他学习的内容。希望他理解文本,就先让他说出(口头或书面)他理解的是什么。希望他懂得适用法律,就给他一些虚构案情,让他寻找、适用法律并加以解决。希望他懂得评价法律,就必须让他从文本中自己发现材料之间的联系,自己作出推断、释义和评价等等。进而,教师还必须实时指出错误,给学生重新再做的机会,从而达到练习的目的。此外,学生需要的练习机会不是一次两次,而是无数次。学习技能需要不断的练习,直到一项技能达到自动化的程度。[4]

        笔者完全赞同何老师的上述观点。

        这里举一个案例来说明练习的重要性。王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时,停车场工作人员称:“已经给你洗了车,请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执。王先生是否应当支付洗车费?[5]这是一个看似简单的题目,一个普通人大概思考5秒钟,就可以形成自己的初步意见。但是作为法律人,却需要经过复杂的分析,才能得出结论。

        学生需要了解民法上的请求权基础方法,检索各种可能的请求权基础规范,为此,需要具体了解相关法条;还要知道如何解释和适用它们。本案的问题是,停车场(假定为一个独立法人)能基于何种法律依据向王先生请求5元洗车费?正确的思路包括以下三个步骤:(1)本案中双方显然并未订立洗车的合同,因此不发生合同上的请求权(具体分析从略)。(2)《民法通则》第93条。该条规定了无因管理上的请求权,其构成要件之一是,一方“为避免他人利益受损失”的目的而从事管理行为。可是,本案中停车场并非为此目的而洗车,该要件不满足,因此不享有该条之下的请求权。(3)《民法通则》第92条。该条规定了不当得利返还请求权。初步来看,该条规定的一方获得利益(王先生的车被洗干净了)、没有法律上的原因(双方没有合同、无因管理等法律关系)等构成要件在本案中全部满足了,但是,从我国学说和比较法上来看,明知无债务而为给付时,其不当得利返还请求权应予排除。换句话说,还应存在一个消极构成要件,即请求人(受损方)并非明知无债务而为给付。第92条虽然没有明确规定这一点,但是应当认为存在法律漏洞,应予以填补。由于本案中停车场明知自己无法定或意定义务,却为王先生洗车,所以其不当得利返还请求权并不成立。

        可以说,上述分析所涉及的知识在任何一本民法教科书上都有。但是,普通的学生拿到这一案件后,有人回答:停车场的行为构成无因管理,因此可以要求王先生支付5元;有人回答:王先生构成不当得利,应当支付5元;有人回答:王先生不应当支付5元,因为如果都这样,社会就乱套了,因此基于诚实信用原则,王先生不应支付5元。上述三种回答之下,学生基本上都不会想到去寻找法条,似乎并不知道法官判决案件必须以法律为依据。

        如果教师要求学生查阅法条,他们或许可以找到(因为这两个条文太基础了),但是找到之后仍然并不知道如何运用。比如,是否构成《民法通则》第93条上的无因管理,关键在于解释其构成要件,并发现其中有“为避免他人利益受损失”的目的这一项,而本案中停车场显然欠缺该意思,所以该条之下的请求权不能成立。可是,认为本案构成或者不构成无因管理的学生,很多人不能运用这一最简单的三段论结构,他们的“结论”毋宁是一种感觉:他们只是“感觉”这个案件与老师以前讲过的某些法律概念似乎可以契合,于是就直接得出了答案。认为其构成《民法通则》第92条上的不当得利的学生,多半也没有想过是否构成无因管理(只有不构成无因管理,才可能构成不当得利),而是直接得出这一结论而已。第三种观点体现了比较敏锐的直觉,值得赞赏。但是,这种观点只是基于普通人的一种公平感,区别只在于多了“诚信原则”这个似乎很专业的法律概念的包装而已。

        2.案例练习与法官能力的培养

        案例练习,实际就是让学生针对不同的案件反复进行“模拟判决”(但暂不采用法院实际使用的判决书格式),以培养其具备一个法官实际判决案件时所应具备的知识和技能。那么,案例练习可以达到何种具体的教学效果?

        第一,对案例的分析必须以法律为依据,因此学生必须去找法。在反复的寻找法律和适用法律的练习过程中,学生可以熟悉法律渊源的种类,熟悉其主要文献来源;在内容上,可以熟悉法律规则的内容和体系,并深化其理解。

        第二,在法律的解释和适用过程中,学生可以将融贯在法条背后的法治原则、司法职责内化为自己的思维习惯。

        法官是法律的适用者,应当服从立法者已经通过法律的制定而表达的正义观念。例如《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪,一个法官也许认为此类行为的社会危害性很小,应予除罪化。但是,在该法被废止之前,法官只能适用它。[6]在法律解释中考虑价值判断问题时,法官应当尽可能地寻找多数人所接受的正义观念,但是又不能将其简单地等同于表面上的多数意见,更要避免依赖法官高度个人化的观念。法官面对案件时常常会先形成一个“预断”(德文Vorurteil),这是有益甚至必要的,但是接下来必须妥当地运用各种法律解释方法,对于考量过程进行理性建构,使其清晰化、精确化,也可能在这个过程中放弃它。[7]忠于法律是法官的天职![8]每个人都难免因为性别、地位、职业、地域等原因而存在偏见,但是,法官应当尽可能采取客观、中立的态度解释、适用法律。

        上述观念,如果只是对学生进行理论性的灌输,其意义是有限的。通过分析案例,学生可以在解释和适用法律时亲自体会,包括亲自处理各种观念的冲突,这样才能够真正理解上述理论,并且在将来从事法律工作时熟练运用。

        第三,学生可以掌握解释和适用法律的基本方法。法律解释的方法(文义解释、体系解释、目的解释等)如果只是抽象地灌输给学生,他们即便能够熟记,仍然不会运用。通过案例练习,学生需要独立面对法条解释上的疑难,独立地运用各种解释方法,衡量不同的解释结论,并得出明确的结论。教师可以提示其是否遗漏了解释时应当运用的某种资料,是否遗漏了某种解释方法,对某种解释方法的运用是否合理,等等。通过这个过程,学生才可能真正掌握法律解释的技术和艺术。

        法律的适用是一个复杂的过程。针对个案事实而寻找所有可能适用的法律,并且从纷繁复杂的具体事实中找到具有法律意义的事实,需要完备的法律知识,也需要一种判断力。而这种判断力无法通过单纯的教导而获得,必须通过训练。[9]以上述案例为例,学生需要迅速地发现《民法通则》第92条可能适用,进而通过阅读条文以及查阅学说等资料,了解到其构成要件之一是“为避免他人利益受损失”的主观目的,再回到案例事实去寻找停车场(工作人员)是否有这一主观目的。这一过程看似简单,却只有通过训练才能够形成清晰的思考过程。笔者所测试的多数学生难以做到(尽管他们也许可以有一种模糊的感觉)。

        第四,学生可以养成对法律背后的社会问题和政策问题的敏锐洞察力,并了解如何将其应用于法律解释。抽象地向学生灌输这一意识不可能使其懂得如何操作,也难以理解这些角度与法律适用的关系。

        仍以上述案件为例,如果仅仅初步阅读《民法通则》第92条以及关于该条的一般学说,似乎其构成要件均满足,王先生应当支付5元。但是,根据法学方法论上所谓在规范和事实之间“眼光的往返流转”的理论,[10]还必须回到案件事实,根据这种初步结论,再次审查是否存在作出其他法律解释(从而得出不同的判决结论)的可能性和必要性。

        在此,学生基于其法感或者生活智慧而可能感觉到,这一结论可能有问题。这类洗车行为实际是一种“强买强卖”。如果停车场享有请求王先生支付5元的权利,那么街上可能会出现一支拎着水桶到处替人洗车的“大军”,车主们在市场上自由选择服务商的机会就被剥夺了。这不仅仅是洗车行业的问题,而且将有深远的影响。

        下一步的工作,应当考察这种感受(一种“预断”)是否可以在法律解释中被考量。通过查阅文献,学生可以了解到比较法上以及我国学说上关于“明知无债务而为给付”时应排除不当得利返还请求权的理论。此时,学生需要知道,这些资料都不足以直接作为判决依据,而必须求助于法律漏洞补充。学生需要了解法官具有补充法律漏洞的权力,并了解法律漏洞的确认和补充的方法。进而通过明确揭示这一过程,清晰地说明理由,而将这一情形确定为我国法律中的一项制度(为《民法通则》第92条补充一个消极要件)。这样,经过漏洞补充的《民法通则》第92条适用于本案,就得出了不同的结论:王先生无须支付5元钱。

        此时,还再需要结合个案事实,考察上述结论是否合乎法律目的。需要注意的是,所谓回到个案进行衡量,其实并非就具体个案进行衡量,而是要就与本案类似的情形进行全面的衡量。就个案而言,也许王先生的车特别脏、并且正准备吃完饭后马上就去洗车,甚至原本就打算请这个停车场的人为其洗车并支付费用(只是看到车已经被洗好,就“耍赖”了);也许这个停车场在全市的洗车质量最高、收费最低。假如存在这些情节,是否就应当让王先生付费?恐怕还是不宜这样判断。因为,从价值判断来说,“强买强卖”是绝对不可以的,哪怕“质优价廉”也是如此。

        上述分析过程的开始和完成,需要学生了解法律解释(包括法律漏洞补充)的方法,可以根据比较法、学说所提供的启发来填补法律漏洞,还需要具有敏锐的政策意识。如果具有经济学的知识,可以从经济分析的视角来分析这种“收费型雷锋”的行为。

        第五,学生可以养成检索、阅读、归纳、评价法律资料的能力。为了解释法律,需要查询相关的判例、学说,查阅立法过程的资料。法科学生需要了解相应的文献来源并有效地加以搜集,需要有效率地阅读并归纳其中的观点,并评估其与法律解释的相关性及说服力。

        第六,学生可以养成独立思考的习惯以及与不同观点进行交流的能力。一个法条可能存在不同的解释方案,学生需要在它们之间进行取舍。并且,学生还可能发现某种在判例和学说中未曾被人提及的更好的解释方案。这些都需要独立地进行思考。在这个过程中,学生需要不断地与相关文献中提及的观点进行交锋,还需要与其他学生以及教师提出的观点进行交锋。为此,他需要倾听并理解他人的观点。他可能被说服而采纳某种观点,也可能认为自己的理由更佳因而试图说服别人。对法律人来说,说服别人是一种快乐,被说服也是一种快乐,因为法律解释的目的并非为了标新立异、与众不同,而是为了寻找最佳的解决方案。

        第七,学生可以锻炼书面和口头表达能力。这种能力是法律职业所必须的重要技能。据笔者的观察,一个只是听讲、记笔记、看书和考试的学生,哪怕获得高分,常常仍然难以对专业问题进行清晰的表述(哪怕仅仅是简单的专业问题)。只有通过反复的练习,学生才能够练就简洁、清晰的文字和有条理、有说服力又有节制的论证方式。法律职业也需要好的口头表达,特别是要向当事人提供咨询意见或者进行法庭辩论的律师。通过书面作业和课堂、课外的讨论,这种表达能力也可以获得长足的进步,让专业语言、专业性的表达与法律思维一样,成为一个法科学生身上固有的东西。

        通过以上分析可以看出,在讲授式的课程中,不论教科书写得多深、老师讲得多好,都不可能让学生真正深入地理解知识,更不能训练技能。甚至,在讲授课上采用案例教学的意义也是很有限的。简单方式的案例教学只是在特定的法律问题之下举一个相应的案例作为例证,其固然有助于加深理解,但是不能帮助学生体系性地掌握知识和综合运用。例证式案例教学的复杂一点的形式是,教师对一个复杂案例进行全面讲解,甚至可以发起课堂讨论,这样做的效果当然好得多,但是,“看”和“做”仍有巨大的鸿沟。天天看世界杯成不了足球明星。只有让学生亲自去做、亲自去犯错,然后通过讨论和老师的引导,自己发现自己错误,然后亲手去不断的修正错误,最后才能掌握知识和技能。[11]

        (二)案例研习课在课程体系中的地位

        1.美国、德国法学教育中的案例教学

        尽管美国的案例教学法(case method)在世界上享有很高的知名度,但对中国的借鉴作用相对较小。美国的案例教学法,首先体现在以案例教科书(casebook)作为主要教材,它由编选的法院判例为主,辅以作者的少量解说或者提问(类似于思考题)。学生必须在课前仔细阅读案例。课堂上则运用“苏格拉底教学法”,教师点名要求学生概括案情、归纳法律争点、法院的裁判理由并进行评论。教师会针对学生的回答不断地追问,促使学生从不同的角度更加深入地思考相关问题,让学生发现自己的错误并不断纠正。这一教学方式对于法律思维能力训练的意义获得了公认,但是,其局限性也受到理论界和实务界的广泛质疑。[12]

        笔者认为,美国式的案例教学法以及苏格拉底教学法,对中国有重要的启发意义,但是其直接的借鉴作用是有限的。首先,美式案例教学法所编选的法院判例的数量必然有限,所涉及的法律知识不够全面。由于美国的法学院“公然宣称”其教育目标并非让学生获得对法律的全面了解,而仅仅是训练其法律思维(“像律师一样思考”),[13]这也许不算缺陷。但是,而法典化的法律体系之下,缺乏全面、系统的法律知识是不可能真正理解法律的。在这一点上,中国的法学教育的任务与德国是一致的。所以,美式的判例汇编教材在中国不可能作为主要的教学材料。

        其次,苏格拉底教学法尽管可以训练思维,并且训练口头表达和辩论的能力,但是缺陷也是明显的。在大班教学中采用这一方法时(实际上,美国法科学生在基础的部门法课程中参与小班教学的机会并不多),课堂上被提问和参与讨论的学生只占很小的比例,参与度不高。该方法也无法训练学生经过深思熟虑的书面分析和表达能力,上文提及的其他能力也无法得到训练,做案例练习的机会也很少。

        相比之下,德国的法学教育体现出了对案例练习的极端重视。[14]

        可以说,案例分析是德国法学教育的灵魂。在两次国家司法考试中,笔试、口试都是以案例分析的形式出现。在大学,部门法课程的主要教学方式包括讲授课、研习小组和练习课。讲授课就是大班讲课,研习小组(Arbeitsgemeinschaft)是将民法、刑法、公法的学生划分为小组,由助教(很多是在职的法官、检察官)“手把手”地带领做案例题并讲解,以学习案例分析的基本方法。这两者都不评定成绩。评定成绩的是练习课(übungen):学生必须参加并通过公法、刑法、民法这三个课程的基础练习课(通常第1-2学年)以及高级练习课(通常第3学年),然后才有资格参加第一次国家司法考试。练习课的考试方式包括闭卷考试(Klausur,时间为2小时到5小时不等)和家庭作业(Hausarbeit,需要查判例、学说并进行分析,时间从2周到6周不等)两个组成部分。此外,在课程基本进行完毕后,通常还要花1年甚至更长的时间来专门准备第一次国家司法考试,也就是针对这三门课程大量撰写案例分析。可以说,德国法科学生大学生涯的主要内容就是做案例分析,德国法律人就是在案例分析中炼成的。

        德国的法学教育方法,建立在德国法律的高度法典化、科学化的基础之上。通过各种教学方式,要求学生对主要的法律部门有广泛和坚实的知识基础,并且有能力像一个法官一样针对复杂的案件适用法律。德国的大学教学以及国家司法考试中所使用的案例分析,要求学生找到应予适用的法律(涉及面非常之广),对案件事实进行涵摄,并运用适当的法律解释方法来解释这些可能被适用的法律,其中,应考虑所有可能的正、反两方面的理由,考虑到每一种可能的解释结论所带来的后果,并考虑是否存在法律漏洞并需要运用类推等方式进行填补。分析报告应当尽可能地超然、中立,避免涉及任何无关的考量因素,以免将个人关于“对错”的先见掺杂其中。[15]德国的这种教学方法已经长期存在并且行之有效,在德国具有高度共识。

        我国的法学教育中,应当适度借鉴德国模式,系统性地设置案例研习课程。下面是笔者的一些设想。当然,要真正形成一套成熟的方法和适合上述目的的教学材料,需要经过长期的艰苦努力和不断尝试。

        2.与基础课程配套的案例研习课

        笔者建议,针对本科生的民法、刑法、行政法、民事诉讼法这四个部门法基础课程,应设置必修性质的练习课(“案例研习”课)。这些案例研习课应与相应的讲授课程同时开设,以便巩固学生对讲授课中的相关知识的掌握,还可以在这些基础课程的阶段,就系统地训练学生的基本法律思维能力,从而为高级案例研习课以及一般的高级课程准备好基础知识和基本技能。

        一个可能的疑惑是,为何不可以在民、刑法等课程上直接设置案例研习的环节。笔者认为,不同的教师各有所长,未必每人都愿意主持案例研习。因此,可以允许有的教师只开设讲授课,而另由其他教师同时开设案例研习课(当然,同一教师更好)。此外,分两门课程可以让讲授课和案例研习课的各自体系更加完整。

        另一个问题是,为何将案例研习必修课设置为这4门。在整个法律体系中,民法、刑法、行政法是三个主要的实体法领域,其他实体法部门均建立在其基础之上(宪法除外),学生应有深入的掌握。而民事诉讼法是最为全面的程序法,每一个法科学生都应有透彻的了解。这种科目限定并非对其他课程重要性的贬斥。何老师认为,只需要有部份课程改为培育技能的课程,其他课程则应主要传授知识。因为,一旦学生掌握了技能,那么对他来说,更具价值的学习是以最具效率的方法掌握最大量的知识,因为他需要掌握大量的知识才能成为专家。[16]

        3.高级案例研习课

        在基础的部门法课程进行完毕之后,应当在本科高年级开设几门限选性质的案例研习课程,可以包括刑法、行政法、民法、民事诉讼法、刑事诉讼法、公司法、证券法、竞争法等领域,要求学生必须在这几门之中选择一门。

限定学生必须学习一门,是因为只有高级案例研习课才能够深入地培养专业技能,使其具备上述列举的各项能力。但是,高级案例研习课的学习任务要沉重得多,远非基础阶段的案例研习必修课所可比拟,小班讨论的重要性更加突出。因此,从学习负担角度,学习一门就足够了。另一方面,法律方法与技能是相通的。例如,在刑法上所获得的训练,大体可以将来运用于解决民法问题,因此无须学生重复学习。 

        4.其他案例研习课(任选)

        其他领域的任课教师如果愿意设置单独的案例研习选修课,或者在其他课程中引入案例研习环节,自然是可以的。法理学、法律史等理论性学科,基本无须做此种练习。当然,假如一个法理学或者法律社会学的教师希望通过更多的案例来分析相关理论,可以运用于其课程之内,无须单设课程。

        (三)案例研习课的具体教学方式

        1.基础课程案例研习课(必修)

        案例研习课的目的包括知识和方法(技能)两个方面。课程应当让学生对相应的部门法知识更加深入和体系性的掌握,还要使其充分了解法律适用的基本方法,并初步了解法律解释方法。

        为便于知识上的衔接,案例研习课应大体跟随讲授课的进展。课程要有一定的训练量(例如至少应安排12个案例),而且,必须每个学生都做作业,不能只要每个学生完成1个或者少数案例、别的案例则只参与讨论。只有通过不断地亲自撰写,才能够深入理解有关知识,并能够真正熟练地掌握技能。

        此类案例研习必修课应注意避免过高的难度。一方面,这些课程设置在法学入门阶段,学生还缺乏体系性的知识。过早地面对疑难问题,会牵扯过多精力,妨碍对基础知识的全面学习。疑难问题的解决,需要广泛查阅判例、学说,并进行困难的价值衡量,这对于初学者来说太难,而且,这一阶段的基础课程多,可能同时还开设2门案例研习课,学生必然不堪重负。因此,案例研习必修课,所需要运用的知识应大体局限于教科书和数量有限的指定参考文献,暂时不训练学生广泛查阅资料的能力。

        在“知识”与“方法”(技能)的关系上,似应以前者为主要关注点。一方面,这些案例研习课程所辅助的基本部门法课程的知识量是巨大的,学生需要扎实地掌握。而深入的技能训练需要耗费大量的时间,而在所涉及的知识面上却有所不足。所以,只能有所取舍。另一方面,这些案例研习课均开设于初学阶段,学生的知识体系尚不完备,因此技能上的目标可以局限于使其牢固地树立起对法律适用过程以及基本方法的了解,而解决法律解释疑难问题的技能,则可以留给高级案例研习课程来解决。

        在操作上,案例研习课要达到好的效果,必须让每个学生有参加小班讨论的机会。而做到这一点并不容易。比如,北大法学院的本科生每年有200人左右,如果分成20人的小班,需要同时设置10个班。显然,让一个老师带10个班很不现实。笔者的想法是,可以由一位老师担任整个大班的教师,单周由助教上小班讨论课(可以设5个助教,每人主持2个班、错时上课),双周由教师上大课,集体讨论和讲授,但上课前与助教见面,以了解有关情况。这样,每个案例都经过两次讨论,既可发挥小班讨论的作用,又可保证教师的主导作用,且不必占用太多的精力。这样,应可基本保证教学效果。

        2.高级案例研习课

        高级案例研习课将在知识和技能的深度上有进一步拓展。上文提及的案例练习方式可以培养的各种技能,主要在这类课程中加以培养。其中,课程应注意训练学生对多种法律解释方法的综合运用的能力。应当有一些案例涉及复杂或者有高度争议的法律问题,因而需要较为广泛地检索案例(以发现法院的惯常见解)以及理论资料(教科书、专著、论文等)。有一些案例的事实可以比较简单、清晰,让学生集中精力在法律解释和适用的角度,还应安排一些包含了较为复杂且未经专业“加工”的生活事实的案例,以训练学生基于法律的观点来发现有意义的事实。

        在这些课程中,由于有了充裕的时间,也可以适当兼顾从诉讼律师、非诉律师乃是学术研究的角度分析法律问题的能力。

        课程应确保较大的作业量(案例不少于6个),案例的难度应注意循序渐进。

        国内一些教师近年来已经开设了案例研习课,进行了有益的探索。从开设阶段以及深度来看,其性质基本应归于这里的高级案例研习课,而非上文所说的与基础课同时开设的案例研习课。例如,清华法学院的张明楷教授为本科生开了“刑法研讨与案例分析”,取得了很好的成果。[17]中国政法大学的田士永教授已经开设了5年的民法案例研习课,共研讨了26个案例。他详细介绍了自己的授课方法、过程以及学生的反馈,值得参考。[18] 北大法学院从2012年开始分别开设了民法案例研习(笔者和许德峰老师共同担任)和刑法案例研习课(陈兴良老师和车浩老师共同担任),也积累了许多经验。

        五、法学院的课程体系改革

        (一)对法学本科课程体系的基本设想:理想模式

        根据与何老师相同的理念,并基于上文的观点,笔者主张设置一种六年制的本硕连读学制。[19]这样,学生在完成预备知识教育和其他课程后,主要从第3年开始攻读法学课程。

        笔者设计的课程大体如下:

 

学期

课程

(括号内为学分数。如未做特别说明则为必修课)

学分数

第1-4学期

政治学(3)、经济学(6)(1年)、哲学与逻辑学概论(4)、社会学(6)(1年)、心理学(3)、统计学(2)、科学哲学(3)等。选修课,如医学概论(基础医学与临床医学)(4)、会计学(2)等。其中第4学期的课程较少,以便安排部分的专业课程。

30学分左右

第4学期

宪法(5)、刑法总则(4)、刑法总则案例研习(2)。

注:本学期还有部分的预备知识教育课程。

11

第5学期

民法导论与总论(4)、民法总则案例研习(2)、刑法分则(3)、刑法分则案例研习(2)、刑事诉讼法(4)、法律史概论(4)。

19

第6学期

物权法(3)、物权法案例研习(2)、债法总则(含合同法总则)(4)、侵权法(3)、债权法(含侵权法)案例研习课(3)、法律社会学(3)、法律经济学(3分)。

21

第7学期

债法分则(3)、信托法(2)、民事诉讼法(4)、民事诉讼法案例研习(2)、行政法I(4)、行政法案例研习(2)、法理学(3)。

20

第8学期

行政法II(3)、民事强制执行法(2)、经济法概论(3)、商法概论(3)、公司法(3)、法学方法论(3)。

17

 

第8-10学期(高级案例研习课)

在民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法、公司法、证券法、竞争法等领域开设。学生须选择其中至少一门。

4

第9-10学期

必修课:知识产权法(2)、环境资源法(2)、劳动法与社会保障法(2)、国际公法(2)、国际私法与国际经济法(3)、法律职业伦理(2)。

13

分专业方向修课(如:宪法与行政法、刑事法、民法、商法、经济法、诉讼法、知识产权法、劳动与社会保障法、竞争法、财税法、房地产法、金融法、国际公法、国际经济法、法理学、法史学、外国法与比较法等),包括必修课和选修课。

至少15学分

选修课:可以选修其他专业方向的课程;设置全院统一开设的选修课,包括各类高级课程、实务技巧训练课程、法律诊所类课程等。

至少10学分

第11学期

校外实习。学生也可以继续学习校内课程。

 

第12学期

毕业论文

 

 

        与何老师的设计相比,笔者的方案似乎较能兼顾现实状况。第1-4学期集中进行预备知识教育,这一时段学生还要学习外语课程和政治类课程,学习任务已经足够饱满。

        第4学期开始设置法学专业必修课程,直到第8学期基本完成,专业必修课达到101学分,此外尚有一门应选的高级案例研习课(4学分)。专业必修课程中,民法、刑法、民事诉讼法、行政法这四门课程达到54学分(含案例研习必修课15学分),其中民法26学分,刑法11学分,行政法9学分、民诉8学分。何老师主张“课种重质不重量,重本不重新”,[20]笔者完全赞同,并且似乎比何老师贯彻更力。

        第9-10学期,除了少量必修课外,学生主要学习各个不同专业方向的课程15-20学分。这个学分量与目前的法学硕士课程相当,足以保证“精耕细作”。

        第11-12学期基本不设置教学课程,这是我国大学的“通例”。学生在最后一年忙于找工作或者为其做准备,很难安心学习普通课程。第11学期的实习,既是法学教育的需要,也方便学生找工作。如有可能,可以由法学院统一安排实习,使其发挥实效。由于本文主要关注课程体系问题,对此问题暂予忽略。

        另外,笔者并非建议每一所法学院均应采用本、硕连读模式。少数精英法学院可以采用这一模式,其他法学院仍可维持四年制本科,但是参考上述建议加强基础课程(包括适度设置案例研习课),而几个政法大学因学生较多,可以实行双轨制。

        对于四年制法学本科,笔者的具体建议是,第1-2学期为预备知识教育阶段(共设15-20学分),第2学期可以开设1-2门专业必修课。第3-5学期以及第6学期的一部分是法学专业必修课为主的阶段(共70-80学分),其中民法、刑法、行政法、民事诉讼法的课程(包括案例研习必修课)应达40学分左右,宪法、刑事诉讼法等其他必修课30-40学分。选修课主要设置在第6-7学期,共约20学分。第5-6学期应设置高级案例研习课(4学分)。

        (二)对法律硕士教学改革的设想和实施方案

        法律硕士项目(非法本)的教育思想,与上面论及的本科教育应当是一致的,也应当做类似的改革。法律硕士的学制不可能达到6年,但目前的3年制也太短。特别是,毕业前一年基本不上课已经成为中国法学院的“惯例”,从学生就业的角度也不能不做这种妥协,但2年的课程实在很难达到理想的教学效果。为保证教学质量,法律硕士项目应设为4年制。

        其中,第1学期学习预备知识课程(共约20学分),第2-4学期的全部以及第5-6个学期的少部分时间学习法学基础课程(必修课),总量为80学分左右。第5-6学期的多数时间学习分专业(方向)课程,学分约为30学分,多数为专业方向的必修课,但也有少量的选修课空间。第4年(第7-8学期)有少量选修课,主要是实习、毕业论文和找工作。

        (三)课程体系改革的推进过程

        上述关于新课程体系和教学方式的设想,最为关键的环节是案例研习课能否成功开设。这是一个巨大的挑战。哪怕是一个有丰富教学经验的教师,也必须经过相当长时间的摸索,积累经验教训后才能成功。因此,可以尝试先作为选修课开设,积累教学资料和经验。至少经过2、3年的时间,其教学质量可以确保后,才可以设置为必修课,进而考虑改革整个课程体系。高级案例研习课也应当首先开设为任选课,等课程门数达到5门以上并且已经很成熟时,才能设置为限选课。

        六、结语

        如果医学院的教学质量差,让不合格的医科学生变成医生,进而成为谋财害命的先锋,医学教授们恐怕应当心中有愧。不合格的法科毕业生的危害性似乎并非这样明显、直接,但是其对法治事业以及社会的伤害却毫不“逊色”,甚至有过之。法学教授们也应当扪心自问。

        何老师已经走了。可是,认真聆听她的声音的人,仍然寥寥无几。何老师卓越的法学教育思想和教学水平,都是笔者难以企及的。在她的观点的启发下,本文提出一些更具体的设想,自己也会在教学实践中努力探索。希望自己在某一天离去的时候,虽然没有这么多人来怀念,但是庶己可以无愧。

 

[1] 比如,何老师对法学教育有一整套的思考,但是,她的绝大多数精力放在具体课程的设计和实施上。她用了8个月的时间来设计“普通法精要”课程和准备阅读材料;在实际授课过程中,又投入了难以想象的巨大精力。参见何美欢,前注1引书,第188页;王振民等:《君子务本——怀念清华大学法学院何美欢老师》,中国政法大学出版社2011年版,第20-22页。需要注意,何老师并不是一个新教师,而是一位资深的并富有实践经验的优秀教授。

[2] 在法典化的法律体系之下,必须通过系统的学习来掌握法律。关于在德国的法律传统之下,讲授方式何以具有不可替代的意义,See Echart Klein, Legal Education in Germany, Oregon Law Review, Vol. 72 (1993), 953。中国的法律体系也是高度法典化的,并且,讲授方式一直是采用最为普遍的教学方式。讲授方式显然将继续作为主要的授课方式。

[3] 何美欢,前注2引书,第4-16页。

[4] 何美欢,前注2引书,第16-18页。何老师说,法律知识的传授当然也是重要的,知识和技能必须并重。因为知识是学习智能技能的必要条件。如果希望学习适用法律,学生必须先有一定数量的法条在他的记忆中,适用技能才有用武之地。“思考的习惯不能代替对有关课题的丰富知识”。同书,第19页。

[5] 这是2004年国家司法考试试卷三的单选第11题的原题。该题的正确答案是D:“无法律依据,王先生无须支付5元”。

[6] 对于法官来说,“恶法亦法”,除非它极其邪恶,以至于法官只能拒绝适用它。H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第191页。这个问题只会在极其特殊的情形下出现。哈特和富勒关于法律与道德之关系的著名论战,参见强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版。

[7] 齐佩利乌斯,前注24引书,第16-26页。

[8] 霍姆斯法官曾经说:“当我将那些我认为坏得无以复加的法律确认为具有合宪性时,我感到十分高兴,因为在这样做时,我将宪法所允许的事情与我自己反对的事情区分开来”。在著名的宪法判例Lochner v. New York中,他在不同意见(dissenting)中明确反对多数法官基于其自由放任主义的经济观念而做出的判决,因为他认为宪法并未意图体现任何特定的经济理论。转引自Brian Z. Tamanaha,Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, Cambridge University Press, 2006, at 238.尽管波斯纳对“法条主义”(legalism)带有一定的敌意,但是他明确承认,法条主义的方法在美国决定了多数的案件,但是,由于美国法带有不确定性的特点,并且由于美国特殊的政府结构以及政治文化,法官常常要在判决中作出政治性的决定。但是法官(包括实用主义的法官)仍然是受约束的,仅仅在“开放领域”,被迫地偶尔成为“立法者”。参见(美)理查德•波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第4-13页。顺便说一句,从德国的法学方法论可以看出,其司法哲学并不等同于波斯纳所说的“法条主义”。

[9] 齐佩利乌斯,前注24引书,第131页。

[10] 此语出自德国学者Engisch教授(“Hin-und Her Wanderung des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt”)。相关阐述参见拉伦茨,前注13引书,第162-163页;齐佩利乌斯,前注24引书,第130页。

[11] 对于案例教学法的一个有见地的分析,参见冀祥德,前注14引书,第165-172页。

[12] 一个简单的介绍,参见罗伊·斯塔基:《完善法学教育——发展方向与实现途径》,许身健等译,知识产权出版社,2010年,第128-136页。但是笔者认为,该书的中文译本存在太多的问题。该书的英文原版的全文,参见< http://professionalism.law.sc.edu>,2013年8月20日访问。何老师对该方法的介绍和评论,参见何美欢,前注1引书,第110-118页。

[13] 罗伊·斯塔基,同上,第128-129页。

[14] See Stefan Korioth, Legal Education in Germany Today, Wisconsin International Law Journal, Vol. 24 (2006-2007), 85;韩赤风,前注38引文。

[15] See Rainer Grote, Comparative Law and Teaching Law Through the Case Method in Civil Law Tradition—A German Perspective, University of Detroit Mercy Law Review, Vol. 82 (2004-2005), 163, at 176-177.

[16] 何美欢,前注2引书,第19页。

[17] 参见张明楷编:《刑法疑案演习》(一),中国人民大学出版社2009年。该课程准备了许多疑难案例,要求学生撰写分析性的论文。从学生作业来看,大多达到了比较高的水平。但是,在课程中一个学生只要完成一篇案例分析。笔者认为,案例研习课需要通过多次练习,让学生全面掌握课程所涉及的主要概念和规则,但不是将一篇作业打造成张明楷老师要求的“可公开发表”的程度。另一方面,张老师指导下学生所写的案例常常分析充满了“学术味”,有大量的注释、有对外国法的介绍和分析,有大段的理论阐述,可是对中国刑法条文的援引和解释论上的分析却很不足。笔者认为,案例研习课程应尽可能地训练学生像一个真正的法官那样援引、解释和适用法律条文,并训练学生在这个过程中学会利用判例、学说和比较法。张明楷教授的课程固然有助于训练学生的学术能力,但是至少就笔者所讨论的案例研习课而言,不能采用此种模式。

[18] 田士永:“民法学案例研习的教学实践与思考”,《中国法学教育研究》2011年第3期,中国政法大学出版社2011年版,第79页以下。苏州大学李中原教授的教学实践也颇值参考。李中原:“关于民法案例教学的两种模式的思考”,《公民与法》2011年第11期。

[19] 类似的主张,见孙笑侠,前注27引文。孙笑侠教授主张设立“2+2+2”的本、硕贯通模式,其中2年通识教育、2年本科法律教育、2年研究生阶段教育。因此,本文也可以视为孙笑侠教授的意见的具体化。中国政法大学从2009年开始设置六年制本硕连读法学实验班。参见徐显明、郑永流主编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版,第209-278页。该校设置了十六门必修性质的案例研习课,应可提供很多有益的经验。上海交通大学凯原法学院从2010年起设置“法科特班”,从三年级本科生中择优录取少数学生免试进入研究生阶段学习。参见,2013年8月20日访问。但是,上述两校的教学思想与本文仍有较大区别。

[20] 何美欢,前注2引书,第30页。

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