2013年6月1日，复旦大学国家建设研究中心与复旦大学法学院联合举办“我国法律统一适用的路径选择”学术沙龙。本期学术沙龙（第18期）在江湾校区智华楼201室举行。参加沙龙研讨的有清华大学法学院王亚新教授、北京大学法学院傅郁林教授、北京航空航天大学黄卉副教授和复旦大学法学院章武生教授。沙龙研讨活动由章武生教授主持。

        傅郁林教授首先从诉讼制度的两大目标—公正与效率出发，论证了法律适用统一的必要性，并从强到弱为我们介绍了三种实现法律适用统一的方式：制度的统一、判例的适用和法律共同体的形成。傅教授针对我国的具体情况，从上诉制度、法官选任、合议庭组成等来进一步分析我国法律适用统一的路径。王亚新教授重点论述法学教育在法律统一适用中的作用，提出法律适用统一中需要解决的问题包括实体法层面的、程序法层面的甚至跨专业的，提出法学人才应能融会贯通解决问题的要求，要培养法律的思维和方法，培养法律共同体。黄卉副教授结合自身案例教学的经验就法学教育问题进行了回应和补充。章武生教授提出，造成我国法律适用不统一的原因很多，除解决司法机关依法独立行使职权方面的问题外，科学的审级制度加判例再加高水平的法官遴选制度对法律统一适用均具有至关重要的作用。本次沙龙还就案例教学问题开展了深入探讨。

     
沙龙18：“我国法律适用统一的路径选择” 嘉宾发言

 

统一法律适用的制度性路径与非制度性路径           
 傅郁林
（北京大学法学院教授）

        我们今天讲到法律适用统一。首先要想为什么要实现这个目标，为什么法律适用需要统一？这是不是一个必然的、不需要论证的问题？通常说诉讼制度两大目标，公正、效率。那么司法统一到底是公正目标还是效率目标？
        一般说来，同案同判是为了保障公平，法律面前人人平等，这是个宪法原则。其实意义远远不止这些，同案同判对于效率目标也非常重要。它对法律的安定性也会产生影响。比如，如果换一个法官就可能换一种结果，当事人会不会有一种很强烈的欲望，会去挑战这个裁判。这种不确定结果的机率越高，法律适用越不统一，挑战原审裁判的动机就越强。但如果所有的法官在同样的情形都会以大致相同的尺度来裁判，一个案件不管换到哪个法院、哪位法官手上都是同样的结果，那么当事人就能够预测结果，这就是我们常说的法律需要有可预测性。其实适用法律的统一也是维护法律可预测性这一基本特性的一个非常重要的元素吧。可预测性其实能够对效率产生重要影响。司法统一、裁判结果的可预测性带来的社会效果，就是法的秩序，法的安定性。
        我们要知道目标在哪里？然后才知道我们的制度如何设计才能符合这样一个目标。为了实现法律适用的统一，从制度到理念，甚至到教育、文化、沟通方式，特别是法律共同体的形成，都是实现这一目标的重要因素，它是一个完整的体系。我就按照这些因素的影响力从强到弱的顺序来点一下吧。按照我自己的理解，统一法律适用的最强的方式来讲就是一种制度上的统一，特别是通过审级制度来实现的统一；但法律共同体的形成才是实现法律适用统一的最终标志。
        就审级制度而言，大家都知道上诉程序的功能是保障裁判的正确性，也就是纠正裁判错误，保障个案公正。但这只是其中的一个，也是最重要的一项功能。但是上诉还有功能也很重要，就是为了要保障法律适用的统一。
        那么上诉制度为什么可以保障法律适用的统一？它需要满足哪些因素，哪些元素，哪些要素才可能。比如说增加一次裁判就一定能够增加一次正确吗？不一定，否则就不会有那么多翻烧饼的案件了。那么增加一次裁判就多一次机会，就会多一次统一吗？更不会。甚至可能是相反的。你多一次机会，就多一个观点，就多一种出现冲突的可能性。所以上诉制度并不是必然的蕴含着一种法律统一的功能或结果，而是需要通过对上诉程序的功能设定和技术安排才能达到实现法律统一目标的。
        我觉得可能需要稍微介绍一下在比较法上通过审级制度、通过上诉制度实现法律统一的一些技术安排，来跟中国做一点点对比，然后再看看我们如何统一。但这个一讲就要展开了，我怕待会儿收不回来，今天讲的是中国问题。所以我只能再次强调一下，通过上诉制度，通过审级制度，实现法律适用统一，这是最强的统一路径，但必须要有一些技术安排，满足一些技术指标，才能实现这个功能和目标。
        除了审级制度这个路径，第二条路径就是用判例。毕竟法律是抽象的，所谓同案同判，首先要求每一个法官对法律的解释都是一样的。但怎么才能知道我这个案件和另外一个案件是一个同案（准确地说是类似案件，简称类案）呢？待会儿另外两个老师他们会专门讲这个问题。 抽象的法条不会自动来统一法律适用，因为会出现法官各自解释法律的差异。只有把这些抽象法律规范附着在具体的案件事实上、跟具体的事实关联起来，它才有可能识别案件，将这个案件跟另一个已经裁判的案件进行类比，看看它的法律要件是不是一样。为了解决在具体案件中统一法律适用的问题，不论判例法国家还是成文法国家的司法在不同程度上都要遵循判例。判例也是今天会议的主题，我国目前用指导性案例的方式。将一个抽象的法条通过具体个案来进行识别，来选择法律适用，来保障司法统一，目的是在更细节、更具体的层面上面来统一法律适用。但坦率地说，这种指导性案例因为没有审级权威的保障，无法像预期的那样形成一种制度性约束或自觉。也就是说，达不到第二个路径即判例制度所承载的目标。章教授刚才提到的普通的民间案例能不能达到这样一个目标？更不可能。但这种指导性案件和民间性的案例路径是通往统一法律适用这一目标的第三条路径。这也是我接下来要讲的。
        第三条路径，它不再是制度意义上，却是至关重要的路径，那就是我们整个法律共同体的形成。比如，我和王老师用同样的方式思维，不管他将来是做律师还是做法官，我们面对同一个案件的时候，能够用同一种方式去思维，使用同一个符号表达同一个意思，这样才能够真正的对话，对于同一种情形大家得出的结论不会差得太远。上级法院和下级法院之间更不用说了。法律共同体形成本身需要一个漫长的时间，是需要慢慢来养成的。就是说这个路径是一个比较遥远的、文化意义上的。教义本身，法律培训本身，都是这条路径上的重要环节。但是讨论这个路径可能扯得有点远，因为它不是制度意义上的。但是非得往制度上靠的话，也能讲得通。比如说我们的法官上岗之前应当有职业培训制度。但还是回到法学基础教育上，至少每个法官在接受职业培训之前，必须有一些共同的规范，以共同的方式思考问题，做裁判的时候用一些大概什么样的思维逻辑，这就是法律职业的同质化。整个法律共同体的同质化程度越高，那么法律适用统一的可能性越大。这才是更加根本的途径。指导性案例也好，民间案例研究也罢，不管在制度意义上能起多大作用，但至少有一点是肯定的，就是判例对于形成法律共同体是非常有价值的。
        给我的时间好象还有富余，那我再稍微展开一点讲。就这三条路径来说，审级制度需要满足哪几个目标呢？每个国家的司法都有适用法律统一这个目标，但是实现这一目标的路径不太一样。比如说美国，它要保障终审裁判庭的唯一性，用这个方式来解决法律适用统一性的问题。就是说一个司法制度中最后发出声音的人，也就是终审审判组织，只有一个。这样所有的下级法院看到的最终裁判者就只有一个，同一裁判庭作出的裁判出现冲突的可能性就要小得多，除非是自己推翻自己的先例。这样的一种技术安排就形成了真正意义上的金字塔结构。金字塔的塔尖是一个点，而不是一个面。为了要保障这样一个结构，最高法院的案件就不能多，法官也不能多。你们看到美国最高法院法官数量在7个、9个、11个、15个来回摇摆的历史，研究结论表明，9个人是保障集体决策的最大可容纳量。如果人再多了，大家没有办法充分表达意见；如果再少的话，决策者就没有最大限度的代表性。但美国各州的法院并不是一开始就是三级的，曾经普遍只两级，就是初审和上级法院。但是在上世纪六、七十年代，由于终审法院的案件急剧扩张，原先以7个法官或者9个法官组成的唯一的审判庭就不得不分成两个审判庭。但最终法院一旦分成两个审判庭，发生冲突的可能性就大大增加了，原先以终审裁判庭的唯一性来保障司法统一的目标就被打破了。于是，为了保障终审法院的唯一性和案件规模。美国的大部分州在初审法院和终审法院之间插入了一个中级上诉法院，由中级上诉法院分流原先由终审法院承担的大部分案件，并赋予最高法院受理案件的选择权，以此来保障终审裁判的唯一性和统一性。
        终审法院要想规模最小，就要层层分流，从一审就要开始大量分流，从诉前开始分流，到一审庭审之前再次分流，裁判之后再通过中级上诉法院分流，最后进入终审法院的上诉案件基数就小了；再加上最高法院的受理案件的裁量选择权，才能保障其案件规模非常小。这个目标带来了一系列的其他制度的改革。
        同时，在司法职能的设计上，上诉法院对于新观点、新证据容忍度上也非常非常小。如果给当事人这个机会，就会有更多的事项提起上诉，然后会有更多的案件上诉到终审法院。同时上诉功能很窄，一些事项就不在上诉法院考虑范围，也就提不到上诉法院，也不会刺激更多的当事人挑战初审裁判。这绝对不只是一个效率上的考虑。
        大陆法系国家是靠另外一套统一司法的体制，最高法院也有自己的一套冲突协调机制。除了刚才说的上诉依然控制之外，要用事项管辖权，不只是划分民事案件、刑事案件、行政案件、社会保障案件，而且在民事案件还分家事案件、商事案件等等，这样基本上还是保持同一类的案件的上诉法庭特别是终审法庭是唯一的或规模极小的。但是划分事项管辖权的结果就是一定会有管辖事项上的交叉，同一或同类事项在家事合议庭的裁判与在商事合议庭的裁判结果可能有很大的差别。于是大陆法系用扩大合议庭和联合合议庭的机制来解决合议庭之间的裁判冲突问题，在形式上有点像我们的审判委员会。一旦相关的合议庭就该案形成一个共同的判例，就可以把各自原先的判例推翻。这些统一司法的特别机制，再加上借助于审级制度的判例制度，成为维护法律适用统一的制度体系。比如，如果一个法官想要推翻先例，那就必须说明理由，推翻先例成为成文法国家也可以成为许可上诉的特别事由，这种就意味着遵从判例具有某种强制性。德国就是通过审级制度产生的这种强制和联合合议庭这样的协调机制，来保障保障司法的统一性，法律适用的统一性。    以上两种不同的方式，但是原理其实是一样的。
        我们国家适用什么样的方式统一呢？我不赞成说中国没有统一法律适用的机制，这不是事实。最高法院的司法解释就是一个非常重要的统一法律适用的路径。这是一个中国的路径。它的优点是可以快速地、规模化地解决实践中提出同类问题，弥补法律的漏洞，解决法律适用冲突的问题，实现适用统一的目标。但是司法解释的弱点也很明显。因为它也是抽象性的文件，所以在具体的个案适用当中，法官不光要重新解释法律条文，而且同样还要面临解释最高法院的司法解释。最高法院司法解释依然是一个抽象性的规定，它没有具体的事实作为法律要件识别的支撑。比如说你司法解释规定一方当事人提出新请求时对方可以提出新证据，但在具体案件中，提出所谓“新请求”的情形很多，什么才构成司法解释中所规定的新请求？需要通过案例来识别。但这是最高法院以发文件的方式进行抽象的司法解释无法完成的。
        应该承认，在中国转型时期，改革是不断地发生，立法滞后的现象非常突出，所以暂时我认为抽象的司法解释文件，也就是综合性的司法解释，用于解决普遍性的司法实践问题，有它的存在价值，法官们还是非常依赖的——当然这个依赖也可能是一种错误的路径依赖。但这种司法解释的功能应该是慢慢的随着我们最高法院通过审级制度，通过提审案件和权威判例的增加，慢慢替代、更替。
        案例的事情他们两位老师都比我研究的深，所以我就不展开讲。我要讲的是，中国的审级制度在统一司法的目标上没有起到应有的作用。
        第一个问题是，我们是两审终审制，我们没有单独的法律审。其实国外虽然实行三审制，但能够提交到三审的案件微乎其微，大部分案件还是两审终审的。但是三审程序是一把悬在在二审法官头上的剑，他们必须左顾右盼，遵从先例，否则就有被上诉挑战的可能性。尽管如此，也不是有了三审制就能实现司法统一的目标。前面说的其他那些因素本身也很重要，甚至更加重要。如果一审、二审的大量裁判都是错案，相互之间都是不统一的，只靠一个最高法院的法律审是不可能达到这个目标的。所以说，审级制度乃至司法制度是一个完整的整体。每一个案件都要自觉追求适用法律的统一，每一级上诉法院都应该在统一司法这个方面起到应有的作用。在这个前提下，法律审才能真正起作用。我国审级制度的另一个缺陷是终审级别本身太低。按照现行四级两审终审制的安排，大量的案件到中级法院就结束了。中级法院本身的政策水平有限，统一法律解释的元素都不具备。我们既没有美国那样终审法庭的唯一性，也没有大陆法系统一法律适用的特别机制。终审裁判的审级太低也会影响到某一些类型的案件，比如说劳动纠纷的案件，几乎没有机会上诉到高级法院，更上不到最高法院。而这类案件恰恰政策性很强，这是一大类的案件，却几乎没有一种终审裁判统一的机制；我们的审级制度中没有飞跃上诉这样一种制度。这就善为我国案件请示汇报制度的存在提供了正当性。下级法院不请示，不汇报，很可能导致一个政策性很强的案件办错了。
        另外就是我们刚才说的诉讼案件数量太多，而且没有层层分流的机制，裁判冲突协调的机制，这些都是问题。
        还有一个特别重要的问题。我们的法官本身不是逐级晋升的，上诉法院的裁判本身没有权威性，因为上诉法官没有权威性。法官缺乏权威影响上诉法官的裁判对下级法官的指导力度，因为下级法官不服啊。法官的选任机制要改变，法官应该都是从基层开始逐级上升，这样当你能够成为上诉法官的时候，你的裁判下级法院才自觉的服从，因为你只有优秀才能成为我的上级法官，上级法院的法官是从下级法院的优秀法官中选拔出来的。甚至上诉程序的合议庭法官的人数都是上诉裁判得以产生下级法官自觉服从的权威性的重要因素。我们所有的合议庭都是三个人，最高法院审理那么重大的案件，刑事案件杀头的也都是三个人。你们看哪个国家合议庭的人数不都是逐级增多的——初审的时候一个法官，二审的时候三个法官，到最高法院至少五个法官，甚至是7个法官、9个法官、15个法官。案件越往上，程序越庄重，合议庭越庞大、越有代表性。这些因素都可以归入审级制度之下，都是用来保障司法金字塔上层决定的权威性的，因为上级裁判的权威性是保障下级法院层层服从上级裁判、从而通过审级制度来保障法律适用统一性的最重要因素。

 

法学教育在法律统一适用中的价值
王亚新
（清华大学法学院教授）

        今天这个沙龙的结构有两个部分，一开始算是我跟傅郁林教授给大家做一个关于法律统一适用路径的介绍。我想我们之间得有一个分工，先请傅老师讲。另一个部分就是“沙龙”，这个部分章武生教授出了这么一本书，一拿出这本书你们都露出了会心的微笑，可能有人也受折磨了。我现在就把第一个部分跟第二个部分结合一下，尤其是以章武生教授这本书为对象来展开讨论。从我们的角度来讲,这是一个值得学习的贵重资料，他也希望我们把自己的书当成一个靶子，拍拍砖之类的。黄卉教授在北京航空航天大学开设案例教学课，又许多宝贵的经验,一会儿希望她也参与讨论。
        我先讲一讲我跟傅郁林教授的分工，她刚才讲的是制度，从审级，从法院上诉制度，甚至一直到法官选任，合议庭的组成等等，这些制度化的角度提到法律适用统一途径，而且提到中国国情下的各种问题。她给我了一个基础，我就在制度形成的前提层面来讨论一个问题,即作为制度前提的法学教育。
        我跟傅郁林教授不仅是法学教育的同行----当然章武生教授也是我们很光荣的同行----而且和她也算做法律实务的同行。我跟傅郁林教授是在北京仲裁委员会担任了10多年仲裁员的同事，她审的案子很多，因为她以前还当过10年的法官，也当过研究室主任，也做过仲裁员、专家论证这一类，这种场合我们还有各种交流。我们现在谈的这个问题，就是落实到我们怎么在法学教育，或者在实践教育里面，把我们的体会跟同学们分享。
        我这个话题稍微具体一点，举个例。比如说一家广告公司告另一公交公司，诉讼请求的理由是自己跟公交公司签订了一个合作合同，在公交公司大巴车身上印上广告，大家都看到，好多车都背着广告在跑，这是一个很典型的合同行为。原告主张的是对方违约，我让你在路上跑的时候必须印我的广告，但是印的时间不够长，地方不够醒目，因为我付了广告费，你要承担违约责任。广告公司告状的依据是合作合同，我和你，我们是定的一个合作协议。你背着我的广告跑，然后有了利润再分成。
        在本案中广告公司是原告，公交公司是被告，但公交公司现在到另外一个场所把广告公司也告上了法庭。这回的诉讼请求是主张合同的性质不一样。公交公司说我们订的是租赁合同，我出租我的场所给你做广告，你应该付租金，你拖欠了所以违约。这两个案件都在主张对方违约，但是对合同的理解是完全不一样的法律性质。
        我们可以再把这个案子变形，提出不同的问题。如果公交公司被告到法庭不履行合作合同，而公交公司提出反驳，说原告说得不对，不是合作合同，是租赁合同，我们完全可以提问，这个说法究竟是“否认”、还是“抗辩”。如果反过来，公交公司如果进一步提出反诉，这个反诉的法律关系和原来的诉讼请求构成什么关系？但是像我们刚才讲到那样，如果两个平行的诉讼都在进行的话，这两个诉讼究竟可以平行进行下去呢，还是必须强制合并到一起？或者再设想一下，一个诉讼已经结束了，另外一个才开始，性质则由租赁和合作的不同，这两个诉讼牵涉到“二重起诉”的问题吗？等等。
        这样一些例子都是需要我们从法律适用统一的角度去解决的问题，这些问题有时不仅仅限于纯粹的诉讼法或实体法，甚至也不仅仅是一个法律问题，你也许需要对车载广告这个市场或者这个行业的习惯都要有所了解。
        我们的同学们在法学院学习，无论你是本科生还是研究生，这都是我们要通过4年的本科学习的基础知识。如果你本科不是学这个，你考进来了作为研究生，这些基础还得打。我们以前必修的“主干课”有十四门，清华法学院改革了一下，减掉一点只有9门，增加一些选修课。但民事诉讼法学都是必修的课程。虽然从民事诉讼的角度，但必须是实体法和程序法互相打通了，才是我们学会通过法律人的眼光和思维去处理社会中的争议，来实现法律人作用的训练过程。而在这个过程中，如果我们能够培养到学生去法院做法官、当律师，或者去大公司担任法务，或者说你自己是当事人，你当了老板，你要订合同，要和别人交易，而这种时候不同的社会角色都能够用相同类似的思维方式去思考法律问题，我们这个法律适用自然而然就统一了。这个统一不意味着没有争议，没有矛盾，理论有甲说、乙说、丙说，原告跟被告的主张完全不一样，法官又可能持不同的观点，法官在基层法院，中级法院和高级法院思考问题的角度有所不同，都很正常。但是这些区别不妨碍大家认识法律有一种共通的方法，解决这些矛盾冲突都有一个共同的框架，在此基础上才能形成终极意义上的法律人的共同体。或者说知识的一种共同结构。
        傅老师谈了有关制度的一些知识，章武生老师用实例教学方法，他们通过这些努力想做到的就是训练同学们形成某种共同的知识框架和基本技能。如果不理解这一点，学了半天只是背概念，应付考试后就还给老师，出门就忘了的话，法学教育就失去本来的意义。首先将来有没有用不知道，至少现在学习本身就变得苦不堪言，我们不希望是这样一种教育。这样是绝对培养不出来法律的共同体。
        因为我自己不像章武生教授或者黄卉教授，专门开一个案例教学课程，或者指导法律诊所的实践。我是作为民事诉讼法学的教学中的一环，主要做两件事。一件就是想办法把民诉法学的基本概念、理论以及法条里面的专门术语转化为实际的事例来讲解，另一件事就是训练学生作简单的案例分析。第一件事相当于把比较抽象的原则和条文反映或体现到司法实践中可能出现的具体场景、人物和故事中去，在这个过程中引导学生系统地或者体系性理解抽象的概念。
        我刚才举的例子，就是在课上结合“合作还是租赁”等具体情形来讲“否认、抗辩、反诉”等概念，讲原被告之间通过诉答逐渐扩展审理对象这个体系的展开，也讲相关的学说。
        还有一个做法就是反复测验学生把概念转换为事例、再从事例回到概念的能力，我现在上课的测验和期末考试一般都不考定义概念，只考具体事例的场景中学生对基本概念的把握理解。像刚才讲的诉讼请求，法律关系，或者二重起诉，抗辩、否认、附理由的否认等等，这些很抽象的概念都融汇在刚才说的类似例子中来要求学生掌握。
        关于案例分析的选练，则是要求学生自己去网络等资源中寻找真实的案例，再联系简化判决书等原始资料，提出作为分析对象的问题，结合相关理论学说进行评析。这是教学到一定程度如期中阶段之后，在学生对民商实体法和程序法的知识都有一定基础的前提下，作为作业布置给他们去练习的内容。当然也得有事先的示范和事后的讲评等引导。同学必须自己查资料，去找真实案件的判决书、起诉状等，从中发现自己感兴趣的内容。无论原来的资料有多少字，你在我的课上只需要把这个案情，可以叫“案情回放”、或者“案情概述”用500字左右总结出来，从这大约500字里面，你归纳出你的问题。当然这个问题必须与诉讼法领域紧密相关，因为我不教别的，教的是诉讼法。但是可以跟实体法或其他领域相结合或交叉。针对自己提出的问题，要求学生再用1千多字写出分析，关于这个问题怎么处理，可能有甲说、乙说、丙说，自己认为哪种说法比较合理，或者这个做法以前有什么例子，或者有什么学者的观点，最后提出解决这个问题的结论。案例评析要有理论和论证，但全部最好不要超过2500字，也不能少于2千字。这就算一个作业，是真实的案例，跟设想的拿来讲概念的事例不同。而且学生有能力的可以写最新的案例或者难度比较大，涉及这个学科领域里面最尖端的问题。但是基础弱一点的学生也没有问题，写一些典型的案例就行，跟课上讲到的各种例子对照的时候，学生们就能对民事诉讼法学的整个知识体系形成比较深的印象。
        我现在尝试的时间也不是很长，关键是需要在这种教学尝试的基础上逐渐形成全新的教材，因为在座的章武生教授，已经有了写作教科书的经验。我们都在不同的方向上，但是为了一个共同的目标都在摸索，都在探索，一会儿黄卉教授也会讲她的经验。
        我觉得章武生教授模拟的法律实验过程，他是更接近实战，而且是原生态，材料拿了以后培养学生从头到尾，对一个案件所有材料的熟悉。比如说他的书里所列举的第4和第5个案子，都涉及到多种诉讼标的等问题。像不当得利那个案子，实际上已经起诉好几次。诉讼标的和当事人适格等主体问题，这是我们诉讼法领域很重要的研究对象，这些问题都能够在一个真实案件的具体过程中展现出来。这样一种教学对于我自己来说是更“奢侈”的教学，当然跟章武生教授自己投入这么大的精力有关。
        不管怎么样，各种尝试都有一些原理是共通的，本科生也好，或者说研究生不做司法实务，要研究理论也好，都能通过这样的训练受益。就像傅郁林教授讲的，培养法律的思维和方法，培养一个法律共同体，就是要打通理论和实务。把思维方法打通以后，法学教育有广泛的适用性。章武生教授这个尝试确实很有意义，我们都在不同的地方都在努力，但是最后的结果还要同学们来检验。任何尝试能不能成功，一个巴掌拍不响，这都是老师和学生“教学相长”的过程，这个过程也指向中国的法律适用统一的目标，这也是法律知识体系和法律人共同体的共同目标，希望大家共同努力！我就讲这么多，谢谢！

 

           充分发挥判例在法律统一适用中的作用                  
 章武生
（复旦大学法学院教授）

        目前我国大陆有世界上最多的法官，有人说世界上所有国家的法官加起来没有中国的法官多，实际上这也是一种估计，没有具体的统计数字。但是中国的法官确实很多，比排在第二位的美国还要多出近十倍。这么多法官，案件处理的效果并不好，要求再审的案件，信访的案件特别多，这在世界上恐怕也是很难找到同样的情况。
        我觉得造成这种情况的原因很多，除了宪法确立的司法机关依法行使职权的原则还未能充分落实外，这个可能是根本的问题。我们的审级制度是一个主要的方面，我们没有按照审级制度原理来设计和构建我们的审级制度。上诉制度统一法律适用的功能发挥作用有限，一个案子可能有很多种判决结果，“同案不同判”。的问题比较突出，在这种情况下，我们中国不到黄河心不死的老话就发挥了作用，许多当事人一定要把官司打下去，希望通过不断地“努力”，不懈地“努力”，使法院作出有利于自己的判决结果。而事实上有些闹的、折腾的比较厉害的，又确实得到了好处，许多国家的维稳经费就用到了这些人的身上。而这一不良的“示范”作用又进一步加大了一些人挑战生效裁判的动力，形成了恶性循环。
        另外一个重要方面就是本应对法律的统一适用发挥着重要作用的判例在我国的缺失。这也是我今天主要想谈的问题。从世界范围来看，大陆法系判例有事实上的拘束力，他们的法科学生在校期间研读了很多高水平的判例，判例也是考试的内容，所以说法科学生非常熟悉判例。判例加现代审级制度再加高水平的法官遴选制度，法律适用统一就相对比较容易。英美法系判例是法律渊源之一，法科学生学的主要就是判例，判例发挥的作用就更大。英美法系90%以上的案件在审前程序就结束了，这与判例的指导作用有很大关系。因为双方通过证据交换，谁手里有几张牌已经比较清楚了，在这种情况下，有判决参照，往往能够和解解决。所以说法治国家在这方面有很多经验需要我们学习。我们法律规定的过于原则，又没有判例制度，上诉统一法律适用功能发挥有限，法官素质参差不齐。法科学生读书期间主要是学习抽象的理论，很少接触真实、系统的案例，法律适用不统一方面问题很多也就不奇怪了。
        最近两年我们最高法院也开始做指导性案例，已经发布了4期，有十几个指导性案例，这对法律统一适用无疑具有重要意义。当然，万事开头难，从目前公布的指导性案例来看，还存在不少争议的问题，有些指导性案例判决本身的正当性、合理性就引起了理论与实务界的很多质疑，有的作为指导性案例甚至会有负面效应。这无疑值得我们深刻地检讨。但我相信，我们的指导性案例制度会不断地发展和完善，能够逐渐起到判例的作用。
        目前我们准备写一本《中外疑难案件审理比较研究》方面的书，目的就是想给司法和理论研究提供一些参考。比如说我们刚刚出版的《模拟法律诊所实验教程》第三章，涉及到请求权的竞合，原告提起诉讼是否主体适格？是否违背民事诉讼“一事不再理原则”？不同请求权基础涉及的不同权利构成要件，当事人举证责任如何进行分配？是否存在原告的主张超过诉讼时效等等复杂问题？该案件前后经过三个法院一审、二审，但是最后再审结果也很难让人信服。第四章涉及多个诉讼标的和事实推定等问题，事实复杂程度远超第三章。这些疑难案例在国外肯定也是大量存在的，国外的成熟判例介绍过来，对我们国家的同类案件处理无疑具有参考意义，对最高法院的指导性案例也有一定的借鉴价值。
        此外，我觉得真实、系统的案例教学特别是判例教学对法科学生实务能力的提高和法律共同体的形成具有重要价值。其对法律统一适用的价值已被法治发达国家的实践所证明，它也应当成为我们追求的目标。

 

案例指导制度的统一司法适用功能
黄卉
（北航法学院副教授）

        最高法院在“二五司法改革纲要”中确立了要建设案例指导制度，并于 2010年11月26日颁布了《关于案例指导工作的规定》，成立了专门的指导办公室，并已经颁布了16个指导案例。《规定》设有目的条款，列于第一条之前：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”如果执着于明面意思的话，应该是四项目标：其一，总结审判经验，其二，统一法律适用，其三，提高审判质量，其四，维护司法公正。学界和司法界基本达成共识，就是最高院的案例指导制度的首要功能是追求司法适用的统一，也可通俗地称为“同案同判”，当然可以附带有提高审判质量的功能，因为指导案例应当提供如何正确解释和适用法律的技能，法官们可以学习和模仿。
        要了解案例指导制度如何才能起到“同案同判”，最好先了解为什么我国司法实践中出现普遍的同案不同判现象。我分析下来有法律和非法律两个方面的原因。法律方面的原因是指，制定法存在概念模糊不确定的问题，也会有漏洞，就是缺少能够直接适用的规则。于是法官适用时需要解释制定法以发现新的规则，不同法官就会有不同解释，就会出现同案不同判的现象。我们的教育中缺乏法学方法论的训练，这是一种能促使法律人采用相同解释方法的学问，如果法官解释法律方法一致，可以减少不必要的同案不同判。非法律层面的原因是指法官受到非法律干扰，比如来自法院领导、政府或政法委的指示，当然也包括自己的人情关系，其实是不根据法律裁判，当然会造成同案不同判。
        既然找到了问题根源，也等于找到一半的解决方法。案例指导制度的设计就需要针对这些问题而去，当然不一定需要具有解决所有问题的功能。根据最高法院的设计，案例指导制度应该提供规则，就是根据个案解释可能适用的法律，形成新规则。因为指导案例数量有限，所以方法更为重要。鉴于法学教育中不提供解释方法，所以指导案例应该提供如何通过解释找到规则的方法，法官们学习后可以举一反三。针对非法律因素，其实最好的方法是一些惩戒制度。但不少法官和学者都认为案例指导制度可以起到制止枉法的作用。原因在于指导案例是由最高人民法院“钦定”颁布的，效力比较高，法官们可以籍此抵制非法律干预。这也是为什么有学者主张案例指导制度应该具有法律效力。但因为我们普遍的认识是，我国是大陆法系国家，不能有判例法，所以最高法院在《规定》中只提到了参考效力。其实这个认识并不正确。大陆法系也有判例制度，不同于英美法系的判例，但并不是判例就一定不能具有法律效力。比如德国，高级法院长期持续的判决就可能成为习惯法，联邦宪法法院的判决就当然具有法律效力。所以，案例指导制度可以具有法律效力。有学者认为这违反我国的权力架构。其实不然。1981年全国人大授权最高法院解释法律时并没有明确解释的方法一定是立法式解释，完全可以是案例解释，甚至就应该是案例解释。这个认识还需要一点时间才能获得共识。
        那么案例指导制度是否具有了提供法律和法律解释方法的功能了呢？从目前的16则指导案例看，这方面功能不显著。另外，指导案例的制作是这项制度的一个方面，另一个方面是需要有些配套制度，使得法官们遇到类似案件时能够参考。这里需要“参考”的技术，目前非常缺乏。不管怎样，通过案例补充制定法的不足，以及通过案例统一司法适用，是一条正确的道路。我们判例制度建设还刚起步，案例指导制度是我国判例制度的一个组成部分，最终会建设成审级框架下的判例制度。建议各位持续关注它的发展，参加到它的建设中。

 
以上四篇文章系作者于2013年6月1日在复旦大学国家建设研究中心第18期学术沙龙“我国法律统一适用的路径选择”上的发言。