复旦大学司法研究中心成立暨实践性教学与开庭审理程序和方式改革研讨会举行
新闻中心讯 9月25日下午，“2011计划”司法文明协同创新中心华东基地签约揭牌仪式、复旦大学司法研究中心成立揭牌仪式，暨实践性教学与开庭审理程序和方式改革研讨会在复旦大学江湾校区法学楼隆重举行。
“2011计划”司法文明协同创新中心理事长、国家二级大法官、中国法学会副会长、复旦大学法学院国际咨询委员会主席张文显，最高人民法院司法改革办公室主任贺小荣，司法文明协同创新中心联席主任、中国政法大学副校长张保生，江苏省高级人民法院副院长褚红军，上海市人民检察院党组成员、纪检组长周永年，上海外国语大学副校长张峰等领导和专家出席会议。复旦大学副校长林尚立出席开幕式并讲话。来自司法理论与实务界的50余名专家学者参加了会议。
复旦大学法学院院长孙笑侠教授致欢迎辞，对各位领导专家对复旦大学法学院发展的关心与支持表示感谢。复旦大学法学院党委书记胡华忠宣布复旦大学司法研究中心成立。
会上，张保生与林尚立签署《关于设立‘司法文明协同创新中心华东基地’的合作协议》。张文显、林尚立、张保生分别为司法文明协同创新中心华东基地和复旦大学司法研究中心揭牌。
林尚立在讲话中指出，司法文明协同创新中心是教育部、财政部首批认定的14个“2011计划”协同创新中心之一，以司法文明传承创新为使命，是提升国家文化软实力、增强中华文化国际影响力的“国家队”。司法文明协同创新中心选择上海、选择复旦大学作为协同建设单位并设立华东基地，是对上海更是对复旦大学的信任。
之后，复旦大学司法研究中心主任章武生教授介绍了司法研究中心的活动宗旨、特色优势和运作方式。据介绍，复旦大学司法研究中心将充分依托江浙沪司法机关、上海律师协会和复旦大学法学院，以专栏、专题、合作研究和研讨会等方式，研究司法实践中有重大价值的理论与实务问题，重点关注司法基础理论、境内外司法改革动态以及判例等方面的研究，以求为司法实践中疑难问题的解决和案件审理技术、裁判技术的提高贡献智慧，推动司法研究成果及时、全面、有效地转化。同时，结合实践性教学尤其是案例教学方面的探索与研究，提升我国法科人才的培养水平，提高法官、检察官和律师在职培训水平和司法能力，推动和促进我国法律职业共同体的形成，最终力求搭建法学理论界与实务界的沟通与交流平台，促进司法理论与实践的互动与双赢，有效提升司法水平，完善司法制度，推动我国法治建设进程。
贺小荣在致辞中对司法文明协同创新中心华东基地的揭牌、复旦大学司法研究中心的成立表示了热烈的祝贺，并预祝司法文明协同创新中心华东基地和复旦大学司法研究中心取得更加辉煌的成果，为推动我国的法治建设和司法改革事业，做出更大的贡献。
最后，张文显教授讲话。他高度评价了复旦大学法学院在司法文明研究领域的重要地位和杰出贡献，并指出司法文明协同创新中心将本着共建、共享家园的理念，大力支持复旦大学的法学学科建设，在人才队伍建设、教学与科学研究、服务国家和服务社会等领域提供全面支持与合作，与复旦大学一起共同把华东基地建设成为模范基地。
开幕式后，实践性教学与开庭审理程序和方式改革研讨会正式开始。与会专家围绕我国司法制度建设中特别重要和亟待解决的两个重要问题——“开庭审理程序和方式改革”与“实践性教学”，从理论研究和实务操作等层面展开了深入的探讨。
与会嘉宾合影
开庭审理程序和方式改革研讨述要
人民法院报2013-10-11，第5版，记者张国香
■背景链接
2013年9月25日，“2011计划”司法文明协同创新中心华东基地签约揭牌仪式、复旦大学司法研究中心成立揭牌仪式，暨实践性教学与开庭审理程序和方式改革研讨会在复旦大学法学院举行。
研讨会围绕我国司法制度建设中特别重要和亟待解决的两个重要问题——“开庭审理程序和方式改革”与“实践性教学”展开了深入研讨。来自最高人民法院、江、浙、沪三地司法实务部门的法官、检察官、律师及上海交通大学、南京大学等教学机构的专家学者共50余人参加了研讨。
本期“正义百题”刊发章武生教授的主题发言、研讨述要，敬请关注。
问题的提出
上世纪七十年代以降，世界范围内开展了轰轰烈烈的以实现公正、迅速、低廉地解决纠纷作为目标的民事诉讼程序改革运动。其中对我国学界影响最大、最受推崇的当数德国1976年和日本1996年民事诉讼法全面修改中，围绕庭审程序之变革，将实务上占主导地位的“准备+开庭➝准备+开庭……”的审理结构修改为“准备程序+主要期日开庭”的审理结构。
我国学界从上世纪九十年代末至今，围绕庭审程序改革的探索和建言，主要集中在借鉴德、日的相关改革经验，完善我国的审前准备程序、确定争点和证据整理程序以及集中审理等方面。法院系统在此期间改革的主要成果是：落实公开审判原则，强化当事人举证责任；健全并落实承办人、合议庭责任制；审判流程管理模式的革新等等。无论是理论界，还是实务界，对诉讼中心环节之庭审程序改革则少有实质触及。
此次研讨会讨论的主题与上述学界的研究和实务界改革的起因、角度和切入点等方面均有较大差别。研讨会的起因是复旦大学法学院章武生教学团队在创立“个案全过程教学法”中，曾作为代理人参与了多个复杂民事案件一审、二审甚至再审的诉讼活动。此外，为了挑选出适合教学的有较多理论价值的全过程案例，他们还搜集和筛选了一部分复杂案件的全部案卷材料。这些活动特别是代理案件的实践活动使他们能够真切感受到我国复杂民事案件实际运行的情况，发现其中存在的诸多影响案件审理质量和效率的问题。在此基础上，章武生教授撰写了《我国开庭审理程序与方式存在的问题及改革方向》一文，并作为此次研讨会的主题发言。
据悉，将实践性教学与开庭审理程序和方式改革作为中心成立后的首次研讨主题，就是要针对庭审中存在的法庭调查和法庭辩论两阶段的不当划分和对二者功能的不当定位等问题，围绕法庭调查和法庭辩论阶段程序设计之要展开研究。
1 法庭调查与法庭辩论截然分开之弊
辩论权行使不充分
罗健豪（上海市虹口区人民法院金融庭庭长）：由于法院案多人少、个案庭审时间有限等诸多原因，庭审中法庭调查冗长拖沓，法庭辩论权利行使也不充分。
辩论权是我国民事诉讼当事人的法定权利。德、法、日等国都建立了相当于我国庭审的“言词辩论期日制度”，所有作为裁判依据的事实都必须从当事人言词辩论中产生；英美法系庭审中提出事实和法律主张与就事实和法律争议展开辩论也大多交叉进行。
法庭调查阶段的举证责任分配涉及实体法律关系的认定和待证要件事实的确定，质证涉及证据客观性、关联性、合法性的争辩，都需要展开法庭辩论。因此，法庭辩论不应该、也无法与法庭调查截然分开并固定先后顺序。为此，法院开庭前应组织当事人尽量固定争议焦点和无争议的要件事实；庭审应围绕争议焦点展开，每个争议焦点的法庭调查和辩论根据个案审理需要可以结合进行，必要时也可以先展开法庭辩论，再调查辩论分歧意见所涉事实主张是否有充分证据予以证明。同时，法官应及时公开心证过程、理由和结果，以便当事人决定是否补充举证、质证和辩论。通过保障当事人辩论权的充分行使，实现“案结、事了、心和”。
庭审询问功能弱化
金绍奇（上海市第一中级人民法院法官）：我国民事诉讼庭审中的询问类似于大陆法系国家，但由于种种原因，事实上，法官的询问在很多时候流于形式，案件事实的认定仍主要依靠书面证据。可以说，庭审询问在澄清案件事实真相方面并未发挥其应有的作用。究其原因，一是人们普遍认为实物证据具有天然的客观性，因此其可采性和证明力均大于不可捉摸的言词证据。这体现在相关规定中，也体现在庭审过程中。二是相关法律对当事人陈述与其主张及辩论部分未作区分。我国民诉法将当事人陈述作为八种证据方法之一，但当事人陈述与当事人的主张和辩论在实务中并无明确的边界，导致庭审中对当事人的询问无法有效展开。三是询问技巧与询问规则的普遍缺乏。四是言辞证据的审查判断缺乏客观可行的标准。实务中，简单地以证人与一方当事人存在利害关系而否认其证明力的现象时有发生。实际上，即使证人存在利益倾向，通过严谨的、有技巧的庭审询问，借助客观可行的判断标准，仍能较为准确地认定其陈述的真实性和证明力。
不利于查明事实真相
冯亚景（浙江省高级人民法院法官）：将法庭调查和法庭辩论严格划分、井水不犯河水的做法，逐渐暴露出其体制和运作的弊端。根据我国民事诉讼法的规定，当事人应当就自己的主张提出相应证据予以证明，否则将承担举证不能的不利法律后果。但依据目前法庭调查和法庭辩论两阶段之划分，当事人举出证据、就证据资料说明或发表质证意见时，必然受到相应制肘，不能就证据及相关问题充分发表意见，从而造成思维上的间断和空间上的分离。但证据问题与事实问题的天然联系，决定了如不对证据问题详尽辩论，就无法准确查明事实真相，进而导致适用法律无所适从。此外，法官在法庭调查阶段的打断发言，极易导致当事人和律师思维的间断，无法就某问题完整、充分发表己方观点和意见。而实践中更为悲剧的是，由于思维的打断，当事人和律师很可能在接下来的法庭辩论阶段造成“临时失忆”而忘记之前本来想要表达的意见。这就限制和剥夺了当事人就对方的证据与诉辩主张之间的逻辑关系，发表有针对性反驳意见的机会，极易导致当事人的某些辩论意见表达机会在法庭调查和法庭辩论两个阶段的交错中落空，极易使本来应该大放异彩的法庭辩论异化为一场空洞无物的话剧表演。
2 达致庭审目的之“要”
贯彻庭审中心主义
褚红军（江苏省高级人民法院副院长）：庭审程序是整个诉讼活动的中心环节，是法院和法官查明事实、选择适用法律、形成司法意见的基础和关键。民事诉讼法第5条至第16条规定的十八个基本的原则与制度，都与开庭审理直接或间接相关。尤其是公开审判原则、辩论原则、平等原则、处分原则，更是集中体现在开庭审理程序中。
庭审的目的不是为了表演，而是为了保证当事人双方平等地行使诉讼权利，充分质证与辩论，帮助法官发现证据、判断证据，进而认定案件事实，分清是非责任，形成心证。因此，庭审的程序与方式应当服从于目的。立法虽然将开庭审理程序分为法庭调查和法庭辩论两个大的阶段，但事实上，除了那些事实清楚的简单案件外，实践中很难将二者截然分开，因为案件的事实问题与法律问题常常是相互交织在一起的。有经验的法官往往会根据庭审需要，打破二者的界限，给予双方充分的质证和辩论空间。
法官是庭审的组织者和指挥者，要达到庭审预期目的，必须突出“查明事实，分清责任”这一核心，保证双方围绕争议焦点充分进行质证与辩论。
正确适用争点整理技术
王福华（上海交通大学凯原法学院教授）：自1982年新中国首部民事诉讼法开始，我国立法与实务就采纳了法庭调查与法庭辩论相互分离的庭审构造，前者只解决事实的认定，后者只解决法律的适用。但实践中，很多法官已自觉地将两个阶段合二为一，以庭审调查证据阶段将法庭调查与法庭辩论统一起来。庭审中通过行使阐明权等手段来促使事实的发现，保障当事人诉讼权利的行使。这也在另一个角度说明立法上将法庭调查与法庭辩论合并势在必行。
正确适用争点整理技术，在大的方面能最大限度地实现纠纷的一次性解决，提高审判效率。整理争点，在具体的层面，可以在庭审中过滤掉无关联的事实及证据，使法官能够及时、准确地掌握争讼事件的全貌及重心，使调查证据的范围特定化和最小化，从而有助于进行集中的证据调查，有利于当事人有针对性地进行诉讼活动，防止裁判突袭。基于此，就有必要重视开庭审理前的整理争点及证据准备的工作，在庭审中提交整理好的争点和证据，展开陈述或辩论，为最终做出裁判奠定基础。
适时释明举证责任分配问题
吴英姿（南京大学法学院副院长、博士生导师）：在庭审过程中，存在着法官不及时向当事人宣示举证责任分配的问题，他们要求双方当事人都提供证据，到案件事实真伪不明的情况出现时，为了决定谁胜诉、谁败诉才考虑举证责任分配。实际上，这已经构成严重的程序瑕疵。因为举证责任分配决定了当事人所提供证据的本证与反证之分，且二者的证明负担差异很大。本证要达到说服法官相信的程度，而反证只要让法官对本证产生合理怀疑即可。比如诉讼过程中特定事项需要鉴定由谁来申请的问题，就应当根据举证责任分配来决定。承担举证责任方所提供证据中需要鉴定意见来补强的，应当由举证方申请鉴定；如果是对方的反证不足以致本证于被怀疑状态，需要用鉴定意见为佐证的，则由反证方提出申请。实践中，法官的策略是要求当事人双方都预交鉴定费，实际上是没有分配举证责任及不区分本证与反证的表现。而昂贵的鉴定费用无形中大大增加了当事人的诉讼成本，加上不是所有的鉴定都能得出确定的结论，以至于有的当事人选择放弃，因此遭受不利后果。这显然是不公平的。因此庭审中的一个重要的步骤是，法官在确定争点后，应当向当事人释明举证责任分配问题，避免不应承担举证责任的一方当事人承受过重的举证负担和败诉风险。
行政诉讼开庭审理中需要关注的若干特别程序
吴偕林（上海市高级人民法院副院长）：随着行政案件类型的不断拓展和庭审程序的不断深化，行政诉讼庭审程序与方式改革需重点关注以下特别程序：一是庭审阶段证人信息保护程序，逐步完善证人特定身份信息保护程序，证人身份信息一体保护程序，视频屏蔽作证程序等。二是行民交叉案件庭审程序，要确立行民救济程序先后关系的适用规则，以法律要件和效力基础为标准确定救济程序的先后关系；要确立行民交叉案件的庭审要件规则，对民事法律关系为行政行为效力基础的案件，基础民事法律关系亦应作为审查内容；要确立行民交叉案件的附带审判程序，以当事人起诉所要解决的根本问题属民事还是行政问题，选择适用民事附带行政模式或者行政附带民事模式，一并解决关联争议。三是政府信息公开案件特别审理程序，针对涉密信息既是证据又是涉诉标的的特性，明确涉密政府信息案件可采取不公开单方审理，由法院直接审查认定该政府信息作为证据的效力；明确信息不存在的举证质证程序，首先应由被告提供其已全面搜索的证据。
适当公开法律见解
胡震远（上海第一中级人民法院民五庭副庭长）：法庭审理充分贯彻辩论主义是私法自治在民事诉讼中的必然延伸，但是当事人毕竟不是法律专家，遇有双方当事人辩论不及要点的情况，如果法官不为提示，则会形成“你说你的，我判我的”奇怪现象，言词辩论沦为摆设。于此情形，法官表明法律见解常常是取得信赖并化解纠纷的重要一步。
然而，在司法实务中，很少有法官愿意在法庭审理中及时表明法律见解。但这一现状的形成有其原因：一是法官工作负担过重，审前程序又未能获得周边制度配合，导致法庭审理往往缺乏必要的审前准备，法官对案件的熟悉程度不够，不足以当场做出判断。二是法官群体的职业素养不够，没有足够的自信去当庭公开自己的见解。三是法官的职业保障不够，法官不愿意面对由此产生的冲突与对抗。四是相关的法律规定不明，部分法官虽然心向往之，但却无所适从。
最高人民法院在《证据规定》第35条规定：“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这可以理解为在司法解释层面上规定了法官公开法律见解的义务，但它能在多大程度上获得实务的响应则不无疑问。本来这一制度若善加利用，将有利于避免裁判突袭，使双方当事人真正有机会就案件的法律争点展开严肃而充实的辩论，增强民众对司法的信赖，但此一制度的实际运用尚需得到周边制度的配合。
3 域外庭审之“鉴”
域外“交叉询问”的技术性规定
成 谦（君澜律师事务所律师）：自古以来，由证人就其亲身所感向法庭提供证言，就是查明案件事实的重要手段之一，因此无论是英美法系还是大陆法系国家或地区都将证人证言列为一种重要的证据形式。但两大法系对证人作证的相关制度和规定存在一定差异。首先，英美法系所称证人范围相当广泛包括当事人、当事人以外的第三人、鉴定人、专家证人等；而大陆法系所称证人主要是指当事人以外的第三人，这与我国的证人概念基本一致。其次，英美法系更加重视证人的作用，认为对证人的“交叉询问”制度是“发现案件事实的最伟大的法律引擎”；而大陆法系则只是把证人证言作为证据形式之一，而且其证明力往往被法院认为相对较弱。再有，由于对证人证言的重视，英美法系相比于大陆法系，对证人资格、证人出庭申请和传召、特别是对证人的询问程序和发问方式等，有着更加全面和具体的规定，证人保护制度也非常完善。
要让证人证言发挥应有的证据作用，特别是甄别虚假证言，有必要对现有的证人询问规则进行科学化和规范化改进。借鉴外国特别是英美法系中“交叉询问”的技术性规定，设置合理的证人询问程序和证明力判断标准，充分调动律师通过对证人的询问向法庭展示事实真相的积极性，促使律师提升证人询问技巧和水平，增强维护当事人合法利益的法律专业服务能力。
法官心证透明化的制度设计
盛雷鸣（上海市律协会长、东方大律师）：庭审中，既然无法避免法官的心证，就必须要认真考量法官心证的统一性和正确性。如若法官的心证深藏于诉讼活动的重重帷幕之后秘而不宣，则很有可能仅仅由于其对“公共知识”的理解偏差而致某一方当事人落败，这就极易在实质上形成突袭性裁判的结果。
在我作为律师代理的一起案件中，涉及到对“恶意串通”的认定，因为原告虽有此主张，但未有相关举证，故律师在代理被告时并未就此进行专门阐述。在庭后签署庭审笔录时，律师无意中得知，承办法官的心证认为，被告与第三人之间上下级的身份关系就足以推定其间必然存在恶意串通。于是，律师立刻就此展开辩论并在第二次开庭时进行了专门的论述，律师的观点最终得到法官认同——客观上的身份关系并不能必然推出其主观上的意图状况，如无针对主观意图的相应证据，则不能认定串通的存在。
为避免法官心证而产生的突袭性裁判效应，参考欧美的法庭辩论，建议在审判程序中引入心证透明化的制度设计。公开法官心证过程的主要渠道及要点至少包括以下几个方面：其一，庭前主动公布裁决理念；其二，对于特定争议点，允许原被告双方就此征询法官的心证，且可当场做出个别性的认定并阐明理由，同时允许原被告双方就该个别性的认定展开辩论；其三，对于原被告双方均未注意但确有必要予以厘清的问题，法官可主动提示、释明；其四，判决书中，对原被告主要争议点的认定应展现法官的心证过程。
台湾地区推行的以“争点集中审理”为中心的改革
朱光仁（台湾维毅法律事务所主持律师）：关于民事诉讼审判程序方式的改革，早在上世纪八十年代以来，即成为台湾民事诉讼法学界以及实务界所共同关心的课题。当时的审理程序由于不当运用了随时提出主义、辩论主义以及当事人进行主义等诸原则，当事人得以无限制地任意于诉讼的不同阶段提出主张及证据，法院也被动的跟随当事人进行审理，导致诉讼程序的散漫、延滞及无效率，同时法官阐明权的行使及心证的适度公开等制度也不健全，亦使得当事人无法预测裁判的结果，因而采取“乱枪打鸟”的诉讼策略，终至整个民事审判程序陷入失焦且隐晦不明的状态，司法解决纷争的功能及使人民信赖的制度设计均因此受到严重的怀疑。
及至2000年民事诉讼法大幅修正后，以审理集中化为中心，其审理之原则修正为：由随时提出改采适时提出主义；当事人负有协力迅速进行诉讼的义务，亦即有于言词辩论终结前之适当时期提出事实、证据的义务，如不提出，应课予说明义务及失权之效果；加重法官之阐明义务，要求其积极践行争点整理程序（包括事实上、法律上及证据上之争点），并将争点整理之结果，在调查证据前晓谕当事人，以充实辩论内容并避免程序延滞，借以保障当事人之程序权，并防止发生突袭性裁判，以兼顾民事诉讼发现真实及促进诉讼之基本要求。
同时，为因应诉讼案件的大量增加，推行“案件流程管理”制度，将简易、小额或特定事件，先由选任之调解委员强制调解，并将需行争点整理之案件分由资深法官进行争点协议简化程序，待争点整理完成后再行分案审理辩论，以达集中审理，减少当事人劳费及促进诉讼、发现真实的目的。
我国开庭审理程序与方式存在的问题及改革方向
人民法院报2013-10-11，第5版、第7版，复旦大学司法研究中心主任、博士生导师章武生
开庭审理是民事诉讼中最重要的阶段，它决定着案件审理的质量、效率和程序正义等一系列重大问题。在近年来法院案件数量激增，尤其是申请再审案件以及涉诉上访案件比重均大幅上升的情况下，设置科学的开庭审理程序，消除开庭审理程序中存在的弊端就显得更为重要，也尤为迫切。
但是，对开庭审理程序这样一个至关重要的诉讼阶段，我国理论与实务界的关注却远远不够，对诉讼中心环节之庭审程序改革少有实质触及，以至于其存在的许多严重影响案件审理质量和效率的问题，长期未能得以解决；特别是在疑难复杂案件的审理中，事实不清的问题更为突出。据我们初步了解的情况看，我国百分之八十以上再审案件的原因都是事实不清。笔者认为，造成这种情况的原因，与我们开庭审理程序和方式有很大关系。目前庭审程序和方式存在的弊端不仅浪费了国家有限的司法资源和当事人的时间和费用，也严重影响了司法的权威和公信力。
那么，我国开庭审理程序和方式中存在哪些问题，又当如何改革呢？从笔者考察和研究的情况看，主要有以下方面：
一、法庭调查和法庭辩论两阶段的
不当划分和对二者功能的不当定位
根据现行法的规定，学界通常将法庭调查阶段的功能定位为听取当事人陈述和审查证据，查清案件事实，为下一步的法庭辩论奠定基础；法庭辩论阶段的功能定位为当事人及其诉讼代理人对有争议的案件事实和适用的法律，进行辩驳和论证，以达到进一步查明案件事实、分清是非责任、奠定裁判基础的目的。现行法的规定和理论界对两阶段功能的界定，很容易造成对法庭调查和辩论之间关系认识上的误区。不少人认为，既然有专门的法庭辩论阶段，法庭调查就不是辩论，最多存在局部的小范围的辩论。在司法实践中，我们经常可以看到法官打断双方当事人和代理人的发言和辩论，要求当事人和代理人到专门的辩论阶段再行辩论。从笔者对本科生、研究生、法官和律师四类“法律人”通过举手回答的方式了解法庭调查与辩论关系的结果来看，若举手回答只有法庭调查“是”或“不是”辩论两个选项，多数人会做出法庭调查不是辩论的选择。若在上述基础上再增加一个法庭调查存在局部的小范围的辩论这一选项，即将选项由两项增加到三项，增加的这一选项举手的人最多，超过三分之一，选择其他两项的人则分别不足三分之一。上述调查的结果，基本上反映了现阶段我国“法律人”对法庭调查与辩论关系的认识。此外，据笔者对部分案件的抽样调查情况看，法庭辩论阶段在整个复杂案件的庭审中所占的时间比重较小，通常不到整个庭审时间的十分之一，有的甚至不足二十分之一。由于相当比重的法官和律师在观念上认为法庭调查不是辩论，这种观念也必然会在一定程度上体现在法庭调查中，并严重影响到我国法庭审理中辩论原则的贯彻和案件审理的质量。
在大陆法系国家，开庭审理程序通常称为言词辩论程序，此种言词辩论方式的特色，是法官利用言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。英美法系国家由于实行对抗制审理方式，争点在审前程序已经确定，言词辩论更为充分，可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段，庭审中的言词辩论被大大弱化。
对此，我国台湾著名学者杨建华先生早在我国1991年民事诉讼法刚刚颁布时就提出过这一问题，只是没有引起关注。杨先生在《大陆民事诉讼法比较与评析》一书中指出：大陆民事诉讼法之审理程序，将调查与辩论分别规定，与台湾民事诉讼法将全部审理程序，均作为言词辩论程序并不相同。实际上，从笔者初步考证的情况看，这种两阶段划分在两大法系国家都没有先例，而是来自前苏联。但前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则我们至今没有确立。这种两阶段划分的弊端在于：
第一，引发了法庭调查与法庭辩论理解上的混乱，弱化了庭审程序中的言词辩论。本来开庭审理就是言词辩论，法官利用言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。但正如前述，我国由于法律对法庭调查和法庭辩论的两阶段划分，导致理论与实务界对二者功能不同程度地误解，许多法官认为法庭调查主要是审查证据，法庭调查不是辩论，或者仅仅允许有小范围的辩论。在多数案件的法庭调查中，当事人通常仅能够简单发表一下对证据材料是否具备证据资格的看法，而很少有机会能对证据的证明力等展开辩论，这一权利往往被推迟到法庭辩论阶段行使。而实际上由于种种原因，在专门的法庭辩论阶段当事人的辩论权也往往难以充分行使。由于法庭辩论开始时通常会接近法院下班时间，再加上其与法庭调查内容的重复等问题，法官往往不太重视这个阶段。这也是法庭辩论通常时间很短的原因所在。
第二，割裂了事实与法律问题的关系，导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。在法庭调查中，法官主要是按照民事诉讼法规定的法庭调查顺序，逐项审查各种证据，某个证据的地位与一方当事人重要观点的关系法官并不完全清楚，因为这个阶段法官通常不允许代理人谈法律问题和对案件的观点，这些问题法官通常让代理人放在辩论阶段再讲。这种不合理的分割必然会造成法官在法庭调查时对争点不能完全把握，在一些关联性不大的证据审查上浪费时间，而一些重要的事实和证据却可能没有充分辩论甚至就没有举证，从而影响到案件事实的查清。例如，在一个商事案件的审理中，上诉人代理人在法庭调查中提出，被上诉人作为一审原告，应当就合同履行负举证责任。法官马上打断代理人的发言，指出现在是事实调查阶段，代理观点到法庭辩论时再说。而实际上法庭调查中审查的证据大部分对查清案件事实并不重要，原告对合同履行的证据才是查清本案事实的关键证据。但由于两阶段的分割，影响了上诉人的正当权利的行使和法官对上诉人意见的深入理解，导致被上诉人在一审、二审均未对自己应负的合同履行承担举证责任，案件疑点很多，事实没有查清的情况下却赢得了诉讼。而类似情况，在司法实践中并不少见。既然如此，两阶段的划分价值何在？即使运用我国现行法对简易程序庭审的规定，法庭调查和法庭辩论可以结合进行，也远胜于两阶段的划分。
二、开庭审理程序和方式方面的
法律规定过于粗糙，影响了庭审的效果
我国台湾地区资深法官陈心弘认为，开庭审理程序在设计上应当能够解决以下问题：假如要贯彻一件讼争在一次诉讼程序中彻底解决之目的，诉讼程序在设计上，应当要有几个重心：（1）厘清当事人真正之争执，及诉讼之主要目的；（2）有哪些争执，是事实问题还是法律问题；（3）如何进行调查证据，足以认定事实上之争执；（4）如何透过有意义之辩论，防止裁判之突袭；（5）诉讼程序的终结，有无解决当事人之讼争，案件之终结是纷争的解决而不是报表的结案。陈先生的心得，在某种意义上也反映了大陆法系庭审的目标和重心，值得我们借鉴。
笔者认为，我国大陆开庭审理程序和方式，除上述两阶段方面的问题外，其他方面突出的问题是：
第一，我国许多复杂案件的审理没有确定争点，即使确定争点通常也不够具体。为了达到提高庭审的质量和效果的目标（有的国家还有便于陪审团当庭对事实作出判断等目标），许多国家民商事案件审理通常都有一个确定争点和证据整理程序，只是有些国家在审前程序中确定争点，有些则在开庭审理阶段。不少大陆法系国家把言词辩论即法庭审判阶段分为法庭辩论的准备阶段和对争点集中审判两个阶段。
我国民事诉讼法虽然对争点确定和证据整理没有作出规定，但司法解释则已经有了一些规定：例如，1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于改进庭审方式问题第5项规定：“审判长或者独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点，并征求当事人的意见。”2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此规定更为系统。该司法解释第39条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”但该司法解释本身在司法实践中并未完全贯彻执行，在此之后民事诉讼法两次修改也未将该内容纳入其中；证据交换在复杂案件的实际审理中虽然得到了较为普遍的贯彻执行，但证据司法解释39条中最重要的分类记载确定争点的规定在庭审中却较少运用。从笔者了解的情况看，不少律师和法官对争点确定的司法解释印象不深甚至不知道有这样的规定。即使确定争点的法官，由于两阶段划分的限制，很少有像大陆法系国家和地区的法官具体到事实争点、证据争点和法律争点，并根据庭审发展不断修正争点的细致程度。
第二，民事诉讼法对法庭调查的规定过于简单和粗糙，且容易产生误导。关于法庭调查，我国民事诉讼法仅有3个条文，其最重要的条文第138条规定：“法庭调查按照下列顺序进行：（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；（四）宣读鉴定意见；（五）宣读勘验笔录。”从司法实践看，法官在此阶段调查的重点是审查证据的“三性”，许多法官甚至还审查当事人自认的事实，而许多律师也早已适应这种不必要审查的法庭调查方式。
那么，既然我们的法官审判工作如此之繁重，许多法官为什么还要花去大量时间去做这些不必要的事情呢？据笔者的了解，不少法官这样做的原因主要是根据法律规定的“未经质证的证据不得作为判决的依据”；同时，对案件的证据审查一遍心里也更为踏实，有助于形成心证。实际上这是对质证要求的一种误解，当事人自认的没有争议的事实和证据，完全没有质证的必要。
此外，法庭调查顺序的要求和法庭调查中事实与法律问题的分离，必然导致争点模糊；再加上代理律师在提供证据时多多益善，凡与案件多少有点关联的证据统统提交，导致许多法官在法庭调查上花费了大量时间，疲于奔命。而许多情况下事实与法律问题的不可分性，某个证据与代理人整个代理观点的关联性都可能引发律师与法官在辩论上的冲突。一个要展开辩论，一个需要制止这种耗时的辩论，在此类案件的审理中法官与律师要求的不同也就成为必然。由于律师说服的是法官，通常情况下律师不愿意和法官发生冲突，这就意味着，这类案件冲突的结果往往是律师让步，必要的辩论未能展开。这也是我们开庭的平均时间大大长于我们所熟悉的大陆法系国家和地区，但我们的庭审辩论时间却严重不足的原因所在。
此外，由于许多案件的争点不明确，只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过“质证”，导致经过“质证”的证据种类和数量繁多，争点不明，当事人和诉讼代理人完全不能对法官的判决作出预测，突袭性裁判时有发生。在此情况下，要求上诉和再审的案件大幅上升也就不难理解。
第三，查清案件疑点的手段欠缺是我国复杂案件审理终结后事实问题不清的又一重要原因。对证人和当事人的发问权是查清案件事实的一个关键环节。大陆法系国家对此多有明确规定。我国民事诉讼法仅对当事人经法庭许可向证人、鉴定人、勘验人发问做了规定，而对当事人之间的发问权则未作规定。虽然司法解释早有规定，例如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于改进庭审方式问题第8项规定：经审判长许可，当事人可以互相发问；审判人员可以询问当事人。但由于该司法解释做出的时间比证据司法解释更早，在理论与实务界的影响力也更小，所以，法学理论与实务人员中知道有该规定的人并不多。而且即使有该规定，其是否有效还很难说，因为在此期间民事诉讼法多次修改，并未将此内容充实进去。此外，国外通行的要求当事人本人出庭，不出庭要承担不利后果的规则在我国法律上并未受到足够的重视。我国民事诉讼法第109条虽然规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。但因拘传属于强制措施，手续繁琐，易引发当事人的情绪对立，故实践中几乎不被采用。于是，除非离婚诉讼等无特殊情况当事人本人必须出庭的案件外，绝大部分案件当事人委托代理人后，本人便不再出庭。询问当事人的权利因而受到限制。
事实上，委托代理人是无法真正替代当事人的位置的。委托代理人虽然可以在当事人本人不到庭的情况下，代理当事人参与诉讼，但是，在许多情况下，当事人本人不出庭，有些事实很难查清。当事人不愿出庭的原因很多，其中最重要的原因是当事人往往缺乏律师的庭审经验和技巧，容易说出不利于自己的事情；同时，当事人出庭在回答问题上缺乏律师单独出庭对不易回答问题的那种“回旋余地”；此外，在诉讼活动中，委托代理人与当事人本人就案件事实向法庭所作陈述不一致的，只能以当事人本人的陈述为准。
在司法实践中如果忽视当事人本人出庭，仅凭委托代理人的陈述作出判决，就会存在案件错判的隐患。这一点，许多法官是能够清楚地意识到的。为了查清案情，大部分法官会给当事人这一权利，但由于当事人本人不出庭，实际上是在向当事人的委托代理人发问。即使如此，通过发问，使对方自相矛盾之处凸显出来，对揭示案件真相还是有明显的效果。但是，在允许当事人之间发问的法官中，有不少法官在庭审技能方面存在明显缺陷，对发问和促使回应等方面把握不当，影响到发问权的行使。在司法实践中，当事人不正面回答甚至拒绝回答律师发问的情况大量发生。一方代理人本来能够通过发问来证明对方说谎，但由于对方对发问拒绝回答而法官又不促使其作出回应，甚至转移话题致使庭审调查无法深入，真相无法查明。
此外，我国法官对庭审中释明权的行使范围、心证的形成等庭审方面的基本知识还存有明显欠缺，这必然也会影响到庭审的效果。
综上所述，对我国开庭审理程序和方式进行改革势在必行。改革的路径应从加强该领域的理论研究和教学，包括对法科学生的教学和司法实务人员的在职培训，完善立法，消除错误的观念和习惯等多方面着手。
从国外经验来看，开庭审理程序和方式改革是一项系统工程，有大量工作要做，需要理论与实务部门的共同努力、长期努力才能完成。笔者在此仅仅是抛砖引玉，期望更多的人意识到该项“工程”的价值，并关注、支持和参与到该项“工程”建设中。
