司法程序研究

王福华:直接言词原则与民事案件审理样式
2014年04月23日    《中国法学》2004年第1期
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直接言词原则与民事案件审理样式

王福华

(上海交通大学法学院教授、博导) 

 

内容提要 :现代民事诉讼中,言词原则所衍生出的技术性功能则得以突出,其蕴涵的政治意义弱化;在现代直接原则支配下,民事庭审样式呈现出直接审理和间接审理相结合、口头审理与书面审理并存的审理样式格局。以直接言词原则为指导建构科学的审理样式,有助于充实庭审程序规则,也有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法,使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性。 

关键词 直接言词原则 口头辩论 书面审理 开庭审理 

 

        十年来,我国民事司法改革呈现出“冲击一反应”模式,冲击的来源既有内生因素,也有外力促进。可以说,市场经济对科学的解纷机制的诉求对传统民事审判方式产生了不小的冲击,并由此萌发了审判机关的危机意识,这促成了民事司法改革的内生因素的生成;外力的促进则表现为民事诉讼法学界对国外诉讼制度的比较分析已经较为细致、系统,这些参照系为民事诉讼制度的局部调整甚至全面修改提供了强有力的智力支持。近些年来,庭审程序规则的优化成为改革的重点,我们可以从1998年《最高人民法院< 关于民事经济审判方式改革若干问题的规定>》和2001年《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定>》这两个最具代表性的司法解释中,明显地看出这种积极的倾向。但应当看到,因诸多支配庭审程序建构的诉讼原则的缺席,庭审辩论程序还没能获得较高理论层次的系统归纳,直接言词原则作为当事人基于正当程序的一种诉求还没有得以具体化,这意味着在诉讼原则与诉讼规则之间难以建立起有机的联系,民事庭审机制的科学化建构受到制约。 

 

        在直接言词等诉讼原则规制下我们应当追求什么样的审理样式和辩论形式,在正当程序框架下,如何从技术上充实庭审程序规则,从而有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法,如何通过合理的庭审样式的运用,使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性,使当事人的诉讼权利得到妥帖保护。这是本文关注的重点。 

 

        一、言词原则与民事案件的审理 

 

        只有庭审的外衣却无庭审的品性的庭审样式是不甚理想的诉讼状态。然而,评价一种庭审样式是否与程序保障的需要表里如一,需要多视角考量。作为规制立法和诉讼行为的准则,民事诉讼基本原则理应成为我们评断诉讼规则合理与否的基本依据。将庭审的样式与诉讼原则加以对照,有利于对现行民事案件的审理样式进行梳理和改造,避免诉讼规则和诉讼原则之间发生不必要的冲突。 

 

       (一)现代民事诉讼中的言词原则 

 

        从大陆法系国家的民事诉讼立法看,言词原则通过四个方面得以在庭审中展开: 

 

        第一,当事人提出的事实上和法律上的请求应当在庭审过程中以口头形式做出表达,否则会被视为没有提出而导致诉讼行为不存在或不发生诉讼效果。我们可以从以下两个方面来做进一步的解析:首先,为与辩论主义相协调,言词辩论只能因当事人提出申请而开始,法官不得主动启动言词辩论,也不得强制当事人陈述。例如,在当事人起诉或反诉时,虽然原则上都被要求以诉讼文书的方式来提出请求,但当事人以书面的形式记载的诉讼请求和事实主张却必须在开庭进行辩论时以口头方式加以陈述,才算具备了求得法院做出判决的最初资格。其次,作为例外,如果一方当事人缺席,法院一般给缺席的当事人两次机会:第一次缺席时,法院可以将缺席当事人提出的诉状或答辩状或其他准备诉状所记载的事项,视为其作出的陈述,命令出庭的当事人进行辩论,即将出庭当事人的口头陈述与缺席当事人的书面陈述结合在一起进行辩论;如再次缺席,则可以重新指定下次期日,以便继续进行辩论,也可以由出庭一方当事人的申请,并在法院认为适当时作出终局判决。1日本和德国的缺席判决制度都是如此。 

 

        第二,言词辩论的范围具有特定性。一方面,辩论的事项一般被限定于诉讼文书中记载的事实主张和证据事实,而且往往还有证据失权的期限规定,这是大陆法系国家言词辩论的一个基本原则。在以口头辩论为常态的庭审过程中,虽然当事人原则上应当以言词方式可以自由地进行事实方面和法律方面的说明,他们既可以针对起诉是否符合诉讼法的规定进行“诉讼上的辩论”,也可以就诉讼请求理由是否成立进行针对“本案判决”的辩论。另一方面,在现代民事诉讼中对言词辩论范围做灵活把握也是必要的,大陆法系国家的法院在对待准备程序的证据失权效果时一般也会显示出应有的灵活性,如德国民事诉讼立法规定:所有属于辩论内容的事项虽然在辩论以前没有以诉讼文书的形式表达出来,但如果他确实曾经作出过,或因为迟误而受禁阻的陈述都可以成为言词辩论的内容;即便对此不予考虑,也应在裁判理由中予以说明裁判系依据言词辩论而做出。2 

 

        第三,言词辩论是民事裁判获得正当性的前提。这个命题包含了两重含义,一是当事人和其他诉讼参与人提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式在法庭上陈述,只有通过言词辩论得到陈述或显示出的内容,才能作为判决的资料;二是法院对涉及到实体权利的事项必须经过辩论才可以做出裁判,言词辩论是法院最终做出裁判的必要条件。对法院来讲,当事人的请求以及支持诉讼请求成立的事实主张,必须以口头方式加以陈述,法院才能够用判决的方式来给以回应。法院的证据调查行为必须以口头方式进行,法院必须以口头方式询问当事人、证人、鉴定人等,否则任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。3 

 

        第四,言词辩论是贯彻对审原则的具体方式。言词审理方式在近现代民事诉讼中被认为是对论机制的重要装置,也被认为是民事程序的基本品行。相较于间接审理及书面审理,在直接审理这种审理样式下作出的裁判,对于发现客观真实、追求实体利益更为有利。按照民事诉讼机理,法官在任何情况下均应自行遵守对审原则,当事人所援引的证据,只有经过当事人的对席辩论,才能成为诉讼中裁判的依据;如果法官没有命令双方当事人辩论,则构成对两造审理原则的违反,受到损害的当事人有权上诉。因为当事人主义和辩论主义的立法目的在于通过当事人参与庭审,防止法官滥用职权,而这一目的只有在两造原则之下才可能实现,同时只有强调当事人的能动性,才能对法官的职权进行制约。在一方当事人缺席的情况下,法官的职权无法有效行使,同时也不能得到制约。4按照通例,法庭的辩论首先由原告提出诉讼请求开始,然后因原告、被告实施的诉讼行为而得以推进。以日本为例,一个完整的口头辩论的具体过程大致是:原告、被告关于请求的陈述、事实上及法律上的陈述,接下来是抗辩及再抗辩。⑤我国民事诉讼法规定的法庭辩论顺序是:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;互相辩论。 

 

        (二)言词原则在我国 

 

        在我国,言词原则能否上升到民事诉讼基本原则层面并在庭审程序规则中体现出来,是一个较为复杂的问题。这取决于诸多因素:首先,是当事人辩论能力能否适应的问题,他们有无辩论能力、辩论能力大小,往往与其个人的知识贮备成正比,具体而言,在一个识字率较低的国家或地区推行实行言词辩论的困难较识字率较高的国家或地区要大得多。据统计,我国文盲人口占总人口数由1949年的80%下降到2000年的8.72%,青壮年文盲率下降到5%以下。5应该说,我国50年来的文化教育事业的发展已经为在现今庭审中贯彻直接言词原则提供了充分的智力保障。其次,如果国民的素质能够适应辩论需要的话,与法庭辩论相配套的辅助的程序措施就成为关键因素之一。法院除在制度层面对当事人的辩论权予以保障之外,有必要行使释明权命令当事人出庭、提出文书,或者指定鉴定、勘验现场及调查证据,来补救因当事人之间辩论能力上的缺陷而产生的不平等辩论结果。6当然,在大陆法系各国正在经历着的由自由主义诉讼观到社会诉讼观的擅变的观念变革的背景下,使审理程序集中,强化法官的诉讼指挥权并扩大法官的阐明义务成为一个引人注目的趋势,这也必将促使我们在这方面有所作为。再次,辅助当事人进行辩论的律师能否享有垄断辩论的权利,也是一个在整体上决定口头辩论能否顺畅运行的关键因素。如果像我国现行民诉法那样将律师代理和公民代理统筹地加以规定,准许律师以外的人辅助当事人进行法庭辩论的话,诉讼代理人的辩论能力在整体上就会呈现出参差不齐的状态。而且,对大多数律师来说最难做到的事情恐怕就是言词原则,这是因为:在我国的民事庭审中,当事人及其律师不但以宣读起诉状和答辩状的方式来代替发言或答辩,而且在随后的法庭调查和辩论中他们几乎都是以书面方式提出意见的。当事人及其代理人在向法院提出事实的请求之前为了对案件做彻底、充分的准备,在对事先起草的文件投入的精力很大,内容也更加具体详细,而在庭审辩论时的口头辩论却没有表现出应有的兴趣。 

 

        值得注意的是,结案方式对案件的审理样式也有相当程度的影响。以近四年来全国法院一审案件的结案方式为依据,我们可描绘我国的民事(含经济)案件的分类增幅走势,可看出由此决定的庭审样式的大致构成情况。 

 

        1.调解结案在结案总数中呈现逐年递减趋势,从1998年占结案总数的近一半的比例,降低到2001年结案总数的三分之一稍强。所以,按照言词原则支配履行庭审辩论程序全过程的民事案件并不是法院审理民事案件的全部或大部,多半民事案件的调解在庭前准备阶段或使用简易程序得以完成,真正能够进人庭审辩论的案件仅是占到了全部案件的三至四成这样的比例。从这个角度讲,如果将调解程序从庭审阶段分离出来,作为与庭审程序相平行的程序,通过两者的分离,纯化口头庭审程序和调解程序,将更有利于法官集中精力听取当事人的口头辩论,令法庭的口头辩论更具实质内容。这从庭审技术角度佐证了“调审分离”的必要性。 

 

        2.判决结案数量呈逐年上升的趋势,在1998年一2001年的四年中增加了一成左右,这意味着庭审中言词辩论场合的逐年增加。统计显示,由于法院全程审理案件数量的增多,相应地导致了法院审判压力加大。如果我们的审理程序像大陆法系国家一样,强调在以判决方式结案时原则上要以必要言词辩论为前提的话,必然无条件地增加了法官亲自听取当事人辩论带来的工作量。那么在制度设计中,尤其是在适用简易程序审理民事案件中应当考虑允许当事人合意选择书面审理方式,以提高诉讼效率并减少诉讼成本。 

 

       3.上述统计数字还表明,近四年来以驳回起诉、撤诉或其他方式结案的比例一直在占据我国一审民事案件结案总量的四分之一左右,没有显著的升高或降低。由于这些结案方式仅仅作用于程序事项而不与当事人的实体权利相联系,故不经过口头辩论也没有不妥之处,反之,如果对类似的事项进行口头辩论,则必然导致诉讼上的不经济。在诉讼实践中,法官往往更乐于通过书面审理的样式来解决程序上的问题。在日本的诉讼实践中,除了开庭审理和书面审理之外还有一种介于两者之间的审理方式,即“审询(审寻)”方式,由于这种方式只就案卷材料进行审查,也不开庭,只是在审理案件的过程中询问当事人,并进行相应的证据调查、询问证人、鉴定人和其他的庭外活动,因而简化了庭审程序,使这一审理方式受到各方当事人的欢迎。8 

 

        在现代民事诉讼中,口头审理与书面审理这两种基本的审理样式已经淡化了彼此之间的那种对立的态势,他们在协调实现诉讼公正与诉讼效益价值目标的过程中,综合形成了内在协调、彼此关联的审理方式体系。法院是采取口头辩论还是书面审理,抑或采用类似于日本民事诉讼中的审询(审寻)方式,其衡量标准只能是被选用的审理方式是否能够满足程序保障的要求。所以,在我国建立与上述结案方式相适应的分级审理方式体系是必要的,这对于实现我国审理方式的科学化有着特殊意义。 

 

        二、直接原则与民事案件的审理 

 

        按照大陆法系学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭审理时,法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动,当事人在精神上和体力上均有参与审判活动的机会;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据,证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。9在审理中如果更换法官,以前进行过的程序必须重新进行。违反直接言词原则所派生的程序规则的审判行为,也必然地与正当程序的基本精神相违背,往往成为二审程序中发回重审或成为发动再审的理由,从这个角度看,直接言词原则在内容上决定着庭审程序的正当性。 

 

        直接言词原则应当具备的规范性并非自我可以设立的,它有赖于诉讼实践的检验,即使直接言词原则在民事诉讼法中有对应的规则表达,但如果现实中的诉讼的动态过程并不依照它进行的话,那同样表明直接原则的现实性尚告阀如,这种名义上的直接原则只会滞留在名义层面裹足不前。在我国民事诉讼中,直接原则就呈现出形式化、空洞化的一面,在立法中,由于没有将其作为重要的司法理念加以传播和立法引导,具体法律条文没有追求或体现审理行为的直接性,使得民诉法典和审判政策较多地反映或默许了间接和变相的间接审理方式。民事诉讼实践中更是暴露出了与直接原则相悖反的程序操作:首先,审判组织对案件的间接审理是一种普遍的诉讼存在,合议庭被“承办人”制度取代而流于形式,实践中大多由一名法官审阅案卷材料并进行必要的调查,在评议案件时承办人起着主导作用;其次,二审程序容许采取不开庭的径行裁决审理方式审理等规定,而且,径行判决的适用比例明显过高,甚至在一定程度上超出了合理程序允许的限度,进一步导致审级制度功能的萎靡;其三,审判委员会是掣制直接原则贯彻的关键因素,审委会对重大、疑难民事案件的讨论,除了其公正性难保外,更严重的是违背了直接 

 

        审理原则要求的审理者与裁判者的同一性;其四,下级法院对上级法院,以及同一法院内部行政层级之间的请示汇报行为,实行着实质的间接书面审理主义;最后,法官更换制度更是我国民事诉讼中的程序盲点,法官更换而更新辩论时并不对从前的辩论内容进行口头陈述,使辩论与书面审的界限模糊不清。在质证、认证环节对直接原则的贯彻也不够彻底,例如,鉴定往往不出庭接受当事人的询问,容易导致鉴定结论在程序上缺乏正当性,鉴定实际上相当于传闻证据;赋予单位以证人资格的规定,违反了证人作证的一般机理,其实质基本上也是对间接诉讼行为的认可;实践中大多数采用的是证人提交书面证言的作证方式,即使证人出庭作证,其作证的方式也不够规范和严谨。证人作证并非严格强制出庭,使书面证言替代现象普遍,这既阻碍了当事人言词辩论权的行使,也导致了间接书面审理行为的滥用。10 

 

        显然,我国民事庭审中存在的诉讼症结之一是审理与判决分开,导致了判决的形成过程无法控制,判决的意见并非办案法官的意见,这种“审者不判,判者不审”实际上实行的是口头的间接审理主义。针对上述弊端,最高人民法院在司法改革的进程中也一直致力于建立体现直接言词原则的庭审样式。从20世纪90年代中期强调的以公开审判为重心,及时做好庭前准备,及时开庭审理,强化当事人的举证责任,强化庭审功能和独任审判员的职责,到最高人民法院1998年7月发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定的证据交换制度和禁止单方接触当事人的规定,1999年发布的《人民法院改革五年纲要》关于弱化审判委员会的改革预案,直至最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的质证等程序规范的内容,我们都可以发现这种试图摆脱对案件的间接审理,向直接原则接近的种种努力,这是一种积极的倾向。但是,改革的过程中还有一种矫枉过正或极端化的倾向,典型表现为:将直接言词原则视为所有程序的必要原则,试图把所有的争议事项诸如管辖权、回避、执行等程序事项纳人到直接审理的框架之内,以举行听证这样的复杂程序来解决一般性的程序问题。可以预见的结果是:由于过于强调庭审辩论的普适性,诉讼耗费相应增加,讼累由此产生或加重,超出了诉讼效益价值所允许的合理限度,这种流于形式的程序操作完全成为既浪费时间和金钱而又没有任何趣味的游戏。 

 

        一般来讲,直接原则的运用便于法院理解当事人陈述的宗旨,在了解诉讼目的、识别其真伪、把握案件真相等方面胜过间接主义,有利于把握案件的事实。所以,要全面确立直接原则,还必须建立起保障法庭审判集中进行的机制。集中审理要求审判人员在庭审过程中须连续不断地进行听审,一般不得中断,审判人员一般不得予以更换。11但是,民事诉讼和其他事件一样,在程序的进行过程中难免有不确定的因素出现,如法官在诉讼中死亡、身患重病不能继续审理案件、法官因辞职、开除公职或异地交流而无法将承办的案件继续下去等,尤其是法官异地轮换制度在各国的推行,使立法者们明显地觉察到了案件正常审理时常被打断带来的麻烦,如果业已进行过的辩论程序都要推倒重来,对业经完毕的程序做事无巨细的重复,不但是不经济的,也是没有太大意义的,必然于诉讼经济和诉讼效率相悖反。基于此,淡化法官更换制就具备了现实可能性和必要性,作为应变的策略,一种被日本学理称为“更新辩论”的折中方案便应运而生,使直接原则的外观得到维护。具体做法是:在独任制的审理法官或合议庭中的两名法官被更换时,由当事人将业已进行过的审理过程向继任法官做出口头陈述,通过当事人的总结陈词拟制出符合直接审理原则的状况。但是,一个新的问题又相伴而生,对以前的辩论内容做简短的综述对绝大多数当事人来讲是一个高难度的技术动作,在没有律师的辅助时丝毫不亚于先前进行过的全部辩论活动,困难且耗时是这种折中方案的弱点。因此现实中往往是法官问两三句话就在形式上宣布案件的审理进行更新,再由书记员把“陈述口头辩论结果”及“更新辩论”的印章盖在案卷上,就算完成了这一程序。在诉讼实践中,当事人也满足于形式上的更新,鲜有当事人提出重新辩论的要求。 

 

        口头辩论的周期过长、法官更换制度的弱化和委托调查的广泛使用促使现代民事诉讼中的审理样式表现出灵活性,由直接原则向直接审理和间接审理并存的审理格局转向。所以,在现代直接原则被赋予了诸多新内涵,形成一系列对庭审程序规则的建构有决定意义的规则,使民事案件的审理样式出现较为复杂的程序组合。具体地,现代民事诉讼出于诉讼效率的考虑,对间接审理方式在一定限度内予以接纳,形成了两类特殊的审理样式组合,即:(1)口头的间接审理,法官与一方当事人的个别接触也能够采取口头方式,间接的审理方式更是可以同任何其他形式分离或结合。12案件审理中委托调查的普遍运用也在一定程度上突破了直接言词的框架,成为间接审理的形式,与此相类似的制度还包括在一定条件下,指令合议庭中某位法官实施调查的受命法官制度等等。(2)书面的直接审理,在大陆法系民事诉讼法中,为保障直接原则的实施,往往采用书面审的方式,由继任法官阅读案卷(证言、庭审笔录等),以便形成心证,不需要再行审判,但是当替换独任法官或合议庭半数以上法官时,如果当事人申请重新询问证人,就应当再进行询问证人。法国的诉讼体制中书面审理的运用较其他一些国家就相对地广泛一些,其根本的原因是缺少陪审团制度,并且通常禁止口头证词或法官职权下的证据调查。13此外,在一些国家的上诉审中,由于采用继续审理主义(续审制),在很多情况下也成为事实上的间接审理。14 

 

         三、民事案件审理的基本样式 

 

        按照大陆法系国家民诉学理,案件的审理样式决定裁判的形式,一个案件经过庭审口头辩论后,就意味着要对实体问题做出判断,原则上应当判决的形式做出裁判。在现代,直接言词原则的内涵由机械到富有弹性的擅变促使立法者在口头主义与书面主义之间进行调和、搭配,以形成庭审样式的合理组合。相比较而言,书面审与口头审理方式并无优劣之分,我们不能说口头审理方式一定优于书面审理方式,实际的情况是两者在不同的诉讼阶段起着作用。 

 

        口头主义 

 

        (1)通过直接开庭,在当事人和其他诉讼参与人参加的情况下由法院听取双方辩论基础上再行评议,并作出判决或裁定;(2)从当事人的角度,当事人的攻击或防御皆须依言词为之,否则不生效力。 

 

        书面主义 

 

        (1)法官的审理活动不对当事人或不同时对双方当事人公开而具有秘密性;(2)在审理活动中双方当事人不打照面、不进行口头辩论,法官的活动构成这一审理形式的主要内容;(3)法官的裁判依据不仅包括当事人在诉状中的意见、提交的证据,而且包括法官自己调查所得的证据。 

 

        在传统上,书面审和口头审理被认为是对立而且排斥的两种庭审程序。在直接言词原则的支配下,当事人向法院提出的事实、证据和法律论证更为清晰、、准确,即便法官遇有疑问,他可以通过行使释明权直接以言词的方式促使当事人作出回答;对于当事人来讲,在一定程度上降低了由于缺乏法律基本技能而陷人认识上的错误的可能,这对于避免遭受不利的裁判是有所裨益的。当然,口头主义在具有诸多优点的同时 

 

        也内在地伴有保存资料较为困难、不适合复审制度等缺点。尤其是在缺乏有效的程序制约的情况下,书面审方式中如果包含着对案件事实问题的审查和法院的主动调查权的话,极有可能导致当事人的辩论权被剥夺。为抵消与这一原则相伴的负面效应,理想的组合是在原则性地规定口头主义之外,也例外地允许甚至要求实行书面主义,比如说起诉、上诉等作为审判基础的主要诉讼行为以书面的形式表达。 

 

        口头辩论对于所有的诉讼事项来讲并非万能的审理方式,例如:(1)对于纯粹的程序问题的争议,如仍然用口头方式审理,会造成诉讼上的繁琐和诉讼拖延;(2)口头辩论的准备往往也需要用书面方式来解决,因为口头方式并不适合于审理复杂的案件,如果不加准备突然用口头来陈述复杂的事实关系和法律主张的话,对法院及当事者来说都会感到不便和困难;15(3)审查起诉状和答辩。在民事起诉阶段,发动诉讼如果采用口头方式,会导致法院难以确定被告和当事人之间的争点,由起诉者向法院递交起诉状是各国民事诉讼法的通例。16在这样的第一个回合之后,当事者双方如果又有新的要求或主张,变更自己的诉讼请求、撤诉等往往都被要求以书面方式提出。这些诉讼行为采取书面方式是合理的,因为可以方便当事者为答辩做准备。所以,口头辩论与书面审理方式的交错适用是立法的一般趋势,凡是确立直接言词原则的国家,几乎无一例外地在民事诉讼中设置了若干例外情形,容许在法定情况下,采取间接和书面审理主义作为弥补直接言词原则适用缺陷的补充。在现代,甚至证人证言也发生了由口头形式到书面形式的变化,允许证人携带准备好的发言稿在庭上宣读已经是各国民事诉讼的惯例,这种做法使言词原则只具备了形式上的外观而没有太多的实质内容。此外,对于非讼程序而言书面审理是其主导审理样式,而口头主义不过是它的补充形态,其原因在于它与诉讼程序所解决的案件有性质上的区别,非讼程序不以对立的当事人为案件的构成的主体性要素,绝大部分案件甚至从始至终只有一方当事人,使得法官审理这类案件的时候便没有必要听取双方当事人的陈述与辩论,相反,他需要借助于书面资料来确认形式审查的真实性。 

 

        在采用口头主义的民事诉讼程序中,当事人提交的文书本身不属于诉讼资料,只有当事人对这些文书的口头陈述才属于诉讼资料。在这样的诉讼程序中,证据调查在原则上应尽量以口头方式进行,而不应是仅提供书面的证言或是由法官按照书面的证言做照本宣科式的宣读,换言之,法官应该在法庭直接以口头方式询问证人。日本民事诉讼法学者古口安平教授对口头审理和书面审理之间的关系做过非常形象的比喻:“不论在任何情况下,口头审理才是真正的舞台演出,书面方式只是为此做准备的排练而已。”反观我国民事诉讼法有关庭审顺序的规定,原告及其诉讼代理人发言,被告及其诉讼代理人答辩,然后由第三人发言或答辩。各方当事人的发言或答辩往往过分地拘泥于起诉状或答辩状等诉讼文件,在事实和法律问题上进行交锋的辩论在事实上扭曲为书面审理,只是在外观上保留了陈述的形式。 

 

         我国的各个诉讼法中没有宣示直接言词原则,审判程序规则中也没有对应的表达,这一原则的缺席令庭审程序的组合呈现出一定程度的杂乱无序状态。例如,书面审理在实践中有扩大适用的倾向,口头辩论中将法庭调查和法庭辩论分割成截然分立的两个阶段导致法官辩论指挥上的混乱;二审法院出于对续审制的普遍认同,自然而然地对书面审这一审理样式有所偏爱,早在1951年最高人民法院就以批复的形式认可了对事实及证据都已确实弄清的上诉案件可以试行书面审判,这为以后二审庭审样式的失范埋下伏笔,在长达几十年的民事司法中二审审理样式逐步蜕化为书面审这种简单的审理样式。 

 

        为克服上述弊端,在民事诉讼中应当将言词辩论提升到原则层面。依笔者拙见,可设置以下几个立法层次:首先,应当明确赋予当事人有权在为判决的法院就诉讼案件进行言词辩论;其次,法院在得到双方当事人同意后,可以不经过言词辩论而为裁判;但诉讼情况有重大变更时,当事人可以撤回其同意。如果没有律师作为诉讼代理人参加诉讼,或者诉讼标的价额低于一定标准,法院可以不经过言词辩论而径直进行书面审理后作出判决。一般来讲,适用口头方式还是书面方式是法官的职权,他可以针对具体案件选择审理的样式。 

 

        庭审程序的一体化是现代庭审演进过程中呈现出的另一个趋势。将言词辩论纳人一个整体而不论辩论次数的多少,在诉讼中的某一期日讨论过的诉讼事项将自动成为其后所有庭审辩论的内容,除非重新有效地排除在外,比如放弃诉讼请求,部分撤诉。即使在诉讼程序持续中止较长时间的情况下亦无需重新提出。庭审程序的一体化具体表现为:(1)诉讼请求原则上必须只能一次提出而不得在每一期日或在证据调查等之后再次提出:由于只有一次言词辩论,因此提出请求这一诉讼行为一直有效到言词辩论终结。(2)当事人的主张、争执、举证,一旦在言词辩论中有效地进行,便产生了约束效果,不允许当事人随意推翻,即便以后择期继续辩论,以前的辩论内容依然有效。(3)不可撤回的当事人意思表示如认诺、放弃、自认、有诉讼行为能力人对无诉讼行为能力人的原有诉讼活动的认可继续有效。17 

 

        实现直接言词原则由名义到规范的转变,使这一原则蕴涵的程序意义与相应的程序规则衔接起来,这对于正当程序的建构是有意义的。基本的转换机理是:首先,在主要庭审阶段,整个程序必须以口头方式进行,如一审、二审、再审程序中的法庭审理;重大的程序事项的审理等。其次,言词辩论应当因当事人提出申请而开始,当事人没有异议并且法院认为适当时,可以引用文书;宣读诉讼文书只应限于词句内容的必要部分。再次,如果当事人想在庭审口头辩论阶段要变更诉讼理由,原则上不予准许,以防止可能出现的“证据突袭”。最后,在立法上,应当将出庭作证作为公民对国家应尽的法律义务规定下来,强调公民在公法上的义务,出庭作证是证人作证的通常形式,证人通常情况下都应当出庭作证,只有证人出庭有困难的,且经法院允许方可以书面证言的方式向法庭作证,将证人作证作为审判公开制度的保障手段和民事诉讼言词原则的实质内容。 

 

        结语 

 

        民事程序规则的改革不是在法学家的书房里被简化的司法外围条件的理想操作,它需要时时与司法环境互动。为适应民事纠纷解决机制的多元化要求,克服传统意义上的庭审程序局限,并促成科学合理的庭审程序规范的产生,在民事诉讼中从名义到规范性全方位引人直接言词原则就具有了特别的意义。对民事诉讼程序来讲,直接言词原则应当是实用的、合体的且经常被穿着的服装,而不应仅被充作程序的装饰。 

 

 1关于缺席判决,有两种主要的立法模式:缺席判决主义和一方辩论主义。缺席判决主义是指原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,法院判决驳回起诉;被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,根据原告的申请,法院作出缺席判决;一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时,由到庭的一方当事人进行辩论,法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础,依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。参见陈桂明、李仕春:《缺席审判制度研究》,载《中国法学》1998年第4期。 

 

2相形之下,我国最高人民法院于2101年12月发布的(关于民事诉讼证据的若干规定》第41条则过于绝对地强调了证据的失权效果,由于不利于对当事人辩论权提供程序保障,当然不利于辩论程序的展开。 

 

3参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第184页。 

 

4参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第461)页。 

 

5参见「日」中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第185页。 

 

6摘自中华人民共和国教育部网页:http: //www.moe.edu.en/news/2002-9/4.htm 

 

7释明权,是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,法院通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第335 页。 

 

8审询源出于罗马法中婚姻家庭制度中的“家长权”制度,后来逐渐被纳人到司法权范畴。在现代,日本、法国等大陆法系国家大都有这一审理方式,用于解决诉讼保全等程序事项。关于审询制度的介绍(在日本民事诉讼法中也称为“审寻,’),参见【日〕谷口安平:< 程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第272页;张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大 学出版社1996年版,第261页。 

 

9陈瑞华:《刑事审判原理论》.北京大学出版社1997年版.第183页。 

 

10参见江伟主编:《民事诉讼法》,复旦大学出版社2002年版,第115页。 

 

11陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第195页。 

 

12王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第123页。 

 

13参见昊杰:< 司法改革法国民事诉讼存在的问题与对策》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(第二卷),中国人民大学出版社2001年版。 

 

14参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第163页。 

 

15参见〔日」谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版,第99,100页。 

 

16虽然我国民事诉讼法第109条也规定了口头起诉,但由于基层法院受理的案件纷繁复杂,立案的审判人员非常不欢迎口头方式的起诉,他们往往要求原告以书面方式提起诉讼。 

 

17参见〔德〕狄克·克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版,第394页。 

 

 

 

 

 

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