论我国法院调解制度的改革

章武生 

复旦大学法学院教授、博士生导师

 一、引言

         法院调解制度在我国的民事诉讼制度中占有重要的位置。这不仅表现在它在很长时间内一直受到立法者和理论界的高度重视，而且表现在，它曾经长期作为我国法院民事审判权的主导性运作方式而存在。与此同时，在新中国的民事审判制度建设中，法院调解又处于不断的变革之中。这些变革是我国政治、经济体制以及人民生活方式变革的产物，同时也可以看作是我国公民法律意识和法律观念变迁的外在体现。一定物质生活方式和社会意识的演变导致了制度的变迁，而制度变迁又反过来或强或弱地改变着人们的生活方式和思维方式。在当前的民事审判方式改革中，虽然调解结案率一直呈下降的趋势，但这不应成为我们忽视这一重要制度的理由。即便我们承认审判方式改革所要确立的是一种以形成判决为目的的诉讼程序，但这并不意味着调解的完全退出。我们相信，在判决型审判模式下，调解仍然具有其巨大的优势，仍然应当在这种审判模式中占有自己的一席之地。

        基于以上考虑，在本文的论述中，我们尝试就以下问题作出初步的回答：在新的社会形势下，传统的调解制度还能否适应形势的需要?如果不能适应，那么调解制度的弊端主要体现在哪些方面，其根源又是什么?调解制度的改革应按照怎样的思路，循着怎样的步骤进行?为了解决这些问题，我们又不得不研究：调解在我国民事审判中的地位如此稳固，其观念和制度的基础是什么?这些基础，哪些已发生了变化，哪些正在变化，以及怎样变化?此外，作为一个法治化进程起步较晚的国家，我们在各项制度的设计和建构中常常有必要审视先行者的足迹，为我们的改革寻找可供借鉴的模式或可资参考的经验。因此，我们还要对其他国家、地区的相关制度作比较详细的考察和评析，以便为我国的法院调解制度改革提供较为坚实的理论支撑。

二、调解制度的历史考察——我国法院偏重调解的文化成因

       (一) 古代中国的“调处息讼”

        我们的研究之所以要从古代中国的“调处息讼”开始，是因为我们相信，调解在新中国的民事诉讼制度中长期受到特殊的关注，得到法官和公众稳定、持久的偏爱，并一直保持着很高的结案率，其中必定有着制度以外的观念上的原因。毕竟，作为一种有思想的动物，人的观念和意识在很大程度上决定着人们的思维和行为方式。而在一个国家的法律传统中，法律观念恰恰又是变化最为缓慢，最具“惰性”的一个领域。[1]因此，从古代的法律传统中寻找“偏重调解”在观念上的源头，对我们深刻理解法院调解的问题，明确改革的方向，显然是有所帮助的。

        中国古代法律传统的研究者们经常提到这样一种观念：“无讼”。主宰中国几千年封建社会思想界的是儒家思想，儒家思想的第一位宗师孔子曾明白的说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。[2]在儒家思想的统治下，贵和持中，贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，而“无讼”则一直是执政者追求的目标。[3]在“无讼”理想的支配下，一方面，地方官主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果；另一方面，在普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念可以说也是根深蒂固。[4]所谓“屈死不告状”，正是这种观念的极端体现。对诉讼的厌弃和排斥，使“调处”在古代中国成了非常重要的纠纷解决方式。有学者指出，“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么，调处则是实现息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的”。[5]调处的历史在我国可谓源远流长，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期，调处已臻于完善阶段。”[6]调处大致可分为官府调处与民间调处两种类型，前者指州县地方官主持的调处息讼活动，而后者多由乡邻、族长等依宗族组织的力量进行。明朝还出现了准司法性质的调处组织“申明亭”。按明朝法律，“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理”，[7]凡户婚案件皆须经过申明亭。各种形式的调处尽管有主持人员和效力上的差异，但有一点是相通的，那就是“纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辨明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序。”[8]

        可见，调解——即使是官方的调解，在我国的历史绝不应仅仅从新中国的建立开始算起。不仅如此，在古代法律的传统中，我们更容易看到“偏重调解”在观念上的根源。这种观念是 从对一种和谐的自然秩序的追求开始的。李约瑟曾指出：“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”。[9]所谓“天人合一”、“家国合一”的大一统思想，正是这种追求的明确表达。在这种理想的支配下，社会整体的安全、稳定和利益获得了绝对的优势，而私欲、私利则不可能得到主流文化的认可。这一观念如此强大，以 至于几千年的帝国文明也未能象西方国家那样孕育出一套以保护个人权利为基点的“民法”或“私法”体系。个人权利长期地 被忽视，得不到清晰的界定，所以西方意义上的“依法审判”的诉讼制度，既没有产生的可能，也没有存在的必要。但是，无讼虽可作为理想去追求，没有纠纷的社会却是不存在的；古人可以没有类似西方的审判制度，却不能设想没有任何解决纠纷的正式或非正式的机制和措施。一方面，矛盾要化解，社会要稳定，纠纷就务必及时的解决；另一方面，并没有一种界定主体权利、义务的实体法规范和一套适用法律、定分止争的程序，这时，调处就成了别无选择的选择。调处过程中，主持人利用自身的权力，依据以“礼”为核心的道德标准，对纠纷的是非曲直作出判断，对当事人进行教化，某些时候还可以对“理亏”者施以刑罚。其目的当然不是保护某个人的某项权利，而是维护、恢复遭到破坏的道德—法律秩序，因为 “法律的作用不是为人们满足私利提供合法的渠道，恰恰相反，它是要尽其所能抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的”。[10] 调处息讼就这样在观念和制度的双重支撑下绵延数千年而不衰。一位美国学者指出，“直到进入二十世纪之际，司法外的调解仍是占主导地位的解决纠纷的方法。儒家哲学的宗旨、中国社会的结构以及帝国政府机构运转方式的共同作用导致了对这种解决纠纷方式的特殊偏爱”。[11]这无疑从一个更为具体的层面揭示了偏爱调解的诉讼观念在中国法律传统中的渊源。

        (二) 边区根据地的调解制度

        辛亥革命的枪声宣告了几千年封建帝国的覆灭，帝国法制随之在这片土地上土崩瓦解。辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始了全面引进西方法制，建立近代化资产 阶级政制的努力。[12]但是，此后是众所周知的内乱、割据、外敌入侵，连续不断的动荡使得革命者的良好愿望很少获得满意的回报。1928年以后，虽然蒋介石在名义上统一了中国，并也曾试图将西方法律制度完整地移植到中国，但在乡村，“国家政权未能实质上改变地方政府传统的、分权化的模式。在这种模式之中，村庄的政治生活大多由自己的地方权力机构所操纵，只是在很弱的意义上被整合进中央政权系统之内。虽然现代法院系统也由国民党组织起来，但从未发挥有效功能。传统的、非正式的人民调解在国民党统治时期仍然是特征性的解纷方式。” [13]

        也就在国民党掌握中央政权的同一时期，在共产党占领的根据地，另外一种完全不同的革命法制已悄然建 立。这种法制是在毛泽东思想的指导下，按照一种全新的哲学观念建立、发展和运作的。[14]社会冲突被划分为两种类型：敌我矛盾和人民内部矛盾；相应地也采取不同的原则和策略加以解决 ，对前者，当然是打击、镇压，对后者则要说服、教育，以团结大多数，保持革命阵线的统一和巩固为目标。由于不同时期国家的局势、根据地的地位以及其他各种具体因素的差异， 两种矛盾在社会冲突中的比重并不是一成不变的。比如，在第一次国内革命战争时期，敌我矛盾是主要矛盾，因此当时“革命法制的斗争锋芒和司法机关的任务，集中在打击和惩办贪 官污史、土豪劣绅以及破坏苏维埃政权的反革命分子”，“而司法机关处理的民事案件很少 ”。到了抗日战争时期，尤其是抗日民族统一战线建立后，由于国内阶级矛盾缓和，人民的范畴扩大，人民内部矛盾相应地突出起来。与此相适应，“调解工作得到了蓬勃的发展，博得了广大群众的拥护。各地区政府……大力提倡和积极推行民事诉讼中的调解”。“从抗日战争到解放战争时期，我国民事诉讼中的调解，在各项民事诉讼法的规范中，已有了明确的规定，……据不完全统计，这一时期颁布施行的民事诉讼法律、法令、条例、指示即达三十多种，在这些法律规范中，明确规定：民事案件应尽量采取调解方式，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼，改进司法工作的最好方式”。[15]并对调解的原则、调解的 方式、调解的效力等作了明确规定。这一时期关于调解的立法和实务经验，为新中国的法院 调解制度提供了基本的思路，奠定了坚实的基础。

        如前所述，根据地(或解放区)的法律制度是根据一种全新的哲学建立起来的。但如果认为这种制度能与古老的中华帝国法律传统完全地切断联系，那就大错特错了。数千年的法律传统留下了极其深厚的文化沉淀，这绝不是一两次“疾风暴雨”式的革命所能扫清的。在根据地新型调解的背后，仍然有传统法律观念的支撑，这种观念可以简单化地表述为“轻诉讼、重调处”。在刚刚从几千年封建帝国的统治中解放出来的中国人心中，这种观念无疑有着很深的烙印，不管是领导人的制度选择，还是普通百姓的日常行为，有谁又能从这种观念中完全挣脱呢?一位美国学者在论述中国共产党建立新中国的纠纷解决方式时写道：“中国共产党从1949年以前对边区革命根据地二十多年的领导中发现了他们自己的有关调解的历史遗产”。[16]这道出了新中国法院调解制度与边区根据地的调解制度之间的源流关系；但应该指出的是，根据地的调解制度也决非从天而降，而可以认为是被中国共产党从五千年文化传统中“发现的”。因为，“相对于政治变革，文化诸要素总是先在的、持久的决定性的。从根本上说，政治变革不可能脱出文化所给定的条件之外，而只能在它固有的界域内进行”。[17]从理论上讲，即便是“人民内部矛盾”，只要涉及到财产、家庭之类的纠纷，也未必不可以用非黑即白“民事审判”的方式解决。但这样的制度在中国的法律传统中从不曾出现，因此也就必然是处于当时人们知识视野之外的。当时的领导人所能找到的有关财产、家庭纠纷的解决途径，只有调解这样一种。另外，在小农经济仍处于主导地位，广大农村的权力组织结构没有实质性改变的情形下，这种纠纷解决方式也是乡民们最容易接受的一种。因此，边区乃至新中国建立初期的调解，从理念上说，不过是传统法律观念与共产主义理想——准确地说是毛泽东思想——共同作用的结果；从其现实的基础来看，更是几千年农耕文化的正常延续。在这种新型调解中，虽然摈弃了一些过时的封建伦理而以共产主义伦理道德取而代之，但儒家思想崇尚和谐、强调思想教化、希望从根本上消灭冲突的理念却从来不曾放弃。

        (三) 新中国的法院调解

        新中国成立以后，调解制度继续受到党和国家的重视。1958年，毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论，结合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究、调解为主、就地解决”。1964年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。无论“十二字方针”，还是“十六字方针”，其指导思想都很明确，即提倡尽可能地以调解方式审结民事案件。在当时社会生活高度政治化、法律控制手段极为薄弱的历史背景下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了很好的社会效 果。调解为主的审判方式不仅在国内深入人心，在国际上也被不少人誉为“东方经验”。[18]但到了80年代初 ，当国家从文化大革命的浩劫中逐渐苏醒，并意识到只有建立完善的社会主义民主和法制国家才能长治久安时，一味强调调解的思路就显得不合时宜了。为了提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立 ，1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。同样是由于社会政治、经济、文化的发展，也还是出于提高民事诉讼中审判地位的目的，1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。

        到此为止，如果仅从法律条文本身，我们已经看不到太多偏重调解的痕迹。[19]但在人民法院的审判实践中，调解仍然占着相当大的比重。根据《 中国法律年鉴》提供的资料，从1991年《民事诉讼法》颁行到2000年，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重虽总体上呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数。

        根据这一表格，我们起码可以提出两个问题。第一个问题是，既然立法已明显地表现出强化法院审判职能，弱化调解的倾向，为什么调解结案率在整体上一直占着绝对的多数? 不过也应该看到，虽然调解结案率依然很高，但其逐年下降的趋势却是很明显的。因此我们的第二个问题是，是什么导致了这种下降的趋势？又应该怎样评价这种趋势

        关于第一个问题，笔者认为，在法律并未强调调解的情形下，调解结案率的居高不下，必定与主体的行为偏好有关。对这种调解偏好，似乎可以从下三个方面加以解释：[20]

        首先是传统诉讼观念的遗留。对于中国传统法律观念及其与“偏重调解”之间的关联，前文已有分析。这里只想着重指出：当某项诉讼制度被人为的改造时，原来的诉讼观念并不会立即消失，而会在相当长的一段时间内继续影响、制约着人们的行为。虽然关于法院调解的立法一再修改，但法院审判权运作的现实却并未发生太大的变化，这其中，人们——法 官、律师、当事人尚未完全从偏重调解的传统观念和思维定势中走出来，是一个重要原因。 这一原因是深层次的，它通过对人们思维方式的潜在影响而左右着人们的行为选择。

        其次是体制的原因。在我国传统的民事诉讼模式中，法官在程序的启动、终结，请求的确定，证据的收集和采信，判决的形成等方面均行使主导性权力，而当事人则主要是审判的客体，自主选择的余地很小。在这种体制下，由于权力的不平衡，法官很容易把自己的意志强加给当事人。有学者指出，在调解型审判方式之所以具有长久生命力的诸多原因中，法官的调解偏好是决定性因素。[21]在一定程度和一定范围内，这个判断是有道理的；但是，似乎只有将其放在我国当前民事诉讼模式的大背景中，这一判断才具有充分的说服力。长期以来，我国民事诉讼中推行着一种强职权主义的诉讼模式，在这种诉讼模式中，法官无论在案件的实体方面还是在程序方面，都占据着绝对的主导地位。正因为法官是诉讼的主导者，律师、当事人才不敢不看法官的脸色行事；法官的调解偏好才会对律师、当事人的行为选择具有重大影响力， 甚至使律师和当事人也不同程度地“感染”了“调解偏好”。那么法官的调解偏好又因何而起?除了前文所述的诉讼观念的遗留以及官方话语的倡导之外，体制上的一些因素也助长着法官的调解偏好。比如，调解本身简单易行——对于特定的法官群体来说，调解的方式能使法官在相同的时间内办更多的案子外。此外，调解书不用写判决理由，生效调解书不能上诉，再审的可能性也很小，这些都使调解对法官来说风险更小。从这个意义上看，法官具有调解偏好，就是特定诉讼文化和诉讼体制下的一种必然了。

        最后是法官素质的原因。“徒法不足以自行”，任何完美的制度，没有相应的人去执行， 也难以收到制度设计者预期的效果。现代民事诉讼的高度复杂化、专业化，对法官素质提出了很高的要求。法官不仅要熟悉法律知识，精于审判技巧，还要掌握一种“法律家”的思维方式；更重要的是，法官要具备作为“正义的守护者”的崇高使命感和高度责任心。一位外国学者指出，“实践中见到的案件大多数都有其特点，有其独特性、不确定性和价值冲突： 对诉讼本身的认识不可能解决这个问题；处理这些问题的能力是法官职业才华的精髓”。[22]另一位学者认为：“胜任是在法官职业的行为道德框架内，根据一定的标准，运用知识和技能解决特定问题的能力”。[23]这种能力显然是非经长期的职业化培养不可能获得的。我国的法官是否都经过了这样的培养，具备了上述的能力呢?答案基本是否定的。我国的法官群体不仅算不上“职业化” ，简直可以说是“非职业化”的“典范”，“受过大学教育的，复转军人出身的，党政干部出身的，通过考试从社会进入的，还有以工代干的，凡此种种，构成了中国法官独特的景观 ”。[24]期望这样一个群体严格地按照“三段论”式的西方模式来审判案件，似乎是不切实际的。与审判相比，调解对法官专业化的要求就低多了，不用繁琐的举证、质证、认证程序，不用严格地划分“权利”和“责任”，也不用机械地适用法律作出裁判，通常只要双方当事人达成协议，调解就算大功告成了，法官任务的也就完成了。[25]所以对许多“大众化”的法官而言，判决难而调解易，判决风险大而调解风险小，在这样的利弊对比面前，手中握有权力的法官当然会尽量地回避判决程序而寻求调解结案了。

        但是我们从图表中也清楚的看到，民事诉讼中的调解结案率事实上是连年下滑的；而且这种趋势是连续的和稳定的，至少目前还看不到回潮的迹象。如果我们承认用上述三个原因用来解释法官的调解偏好是有些道理的，那么，这种调解偏好的消退，应该同样能够从这三个因素的变化中找到答案。

        首先，自从上世纪80年代推行改革开放政策以来，我国社会生活的方方面面都发生了翻天覆地的变化，这些变化缓慢的但又强有力的改变着人们的诉讼观念。这其中的一个重要体现是，调解已经很大程度上丧失了它对于判决的优势地位。尤其在城市，在因市场交易纠纷引发的诉讼中，当事人经常并不希望以调解的方式解决纠纷。因为对这类纠纷而言，当事人进行诉讼的目的就是要法院确认其权利，以便消除权利的不确定状态，使其能就下一步的生产和交易作出安排。这是一种对秩序的追求。但这种秩序显然已不是所谓的“和谐”的“自然”秩序，而是一种黑白分明的“法律秩序”。维护这种秩序的典型方式是判决，而不是调解。当事人的这种内在要求，对法官不可能没有影响。

        其次，就诉讼体制而言，上世纪90年代中期以来的审判方式改革已经很大程度上重塑了我国的民事诉讼模式。由于我国幅员辽阔，而各地经济文化发展又极不平衡，要用一个简单的判断来概括全国法院民事诉讼运作的现状是不明智的。但是，起码在大多数高级别法院和越来越多的城市法院，过去那种强职权主义的、“家长制”的诉讼模式已经不占主导地位，取而代之的是程度不同但均较过去更为民主、更为规范的诉讼模式。在这类新型诉讼模式中，当事人受到了更多的尊重，而法官也越来越愿意从当事人的诉讼行为中寻找裁决的正当化基础。相应的，那种以法官为主导的调解方式逐渐式微，以当事人行为为主导的判决方式逐渐扩张，就成为了此种体制变革的正常结果。

        最后，伴随着近年来法学教育的长足发展以及法官队伍专业化的初见成效，专家型法官已经在法官队伍中占据了相当的比重。尤其在一些大城市的法院，具有法律院校本科、硕士甚至博士学位的人已经越来越多。基于其所受到的正规法律知识和法律思维的训练，这类法官在观念上对调解很少特殊的偏好；相反，由于他们能够比较经常地接触到学术界的信息，学术界近年盛行的有关调解制度的批评观点对他们肯定有相当的影响。这些无疑会在一定程度上影响他们在具体案件中就案件解决方式所作的选择。

        以上是在一般的意义上，从诉讼观念、诉讼体制和法官诉讼三个方面来解释调解结案率下降的事实。但如果深入到法院审判实践中去，我们发现所有这些变化都有一个直接的动因——那就是民事诉讼的急剧增多以及由此带来的旷日持久的积案问题。

        虽然在学术界，倡导审判方式改革的话语经常要打着“公平”、“正义”之类的旗号，但就法院系统而言，真正从内部推动这场改革的却是法院自身面临的困境——这种困境或许与社会对法院工作的消极评价有关，但更主要的是法院面对大量积案的不堪重负。诉讼案件的增多有很多原因，比如市场经济的发展、大范围的人口流动以及由此带来的城乡二元结构的消解、社会价值的多元化等等。自上世纪90年代以后，各地基层法院和中级法院几乎不约而同地感受到案件数量增多带来的巨大压力。[26]案件大量增多了，但法官数量不可能同步的增加。事实上，各种关于司法改革的建言一再强调的是要在我国建立精英型的法官队伍，简单的说就是要减少法官数量，提高法官素质。在这双重的压力下，从一开始，审判方式改革对法院就意味着要解决效率问题——也就是如何在相同的时间解决更多案件的问题，而主要不是公正问题。正是对效率的追求，使人民法院审理民事案件的风格和逻辑发生着不易觉察，但却是很重要的变化。

        一场改革开始之前，免不了要对现有制度的缺陷进行全面的批评。在90年代前半叶的改革话语中，对传统民事审判方式的批评主要有两种方式。这两种方式是已关于传统民事审判方式基本特征的两种概括为基础的。一种概括认为传统民事审判方式是“职权主义”、“强职权主义”或者“超职权主义”的，虽然用语有所不同，但其中的要害都是强调传统民事审判方式中法官权力过大，对诉讼进程的影响过于强烈。另一种概括认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。抛开前一种观点内部的某些比较法上的具体分歧，可以说这两种概括是从不同侧面击中了传统民事审判方式的要害。一方面，我国法官在诉讼中的权力和对诉讼的影响力确实是无论大陆法系还是英美法系法官都无法比拟的。但另一方面，法官并没有把这种权力用来作出武断的判决，而是运用各种资源来达成当事人之间的和解。这里隐藏的正当化机制或许可以从两个阶段来加以理解。首先是“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼理想。传统的民事诉讼法显然建立在这样的哲学上面的，即纠纷解决的正当性只能在案件真相完全查明的基础上才能获得。为此，赋予法官对诉讼的绝对主导的权力是必要的，因为只有这样，法官才有足够的资源调查有关事实和证据，查明案件的真相。但是很多情况下案件真相根本无法查明，这可以说是人们的一般常识。为此，在第二阶段，诉讼的正当化原理就由追求绝对的真实变为追求当事人之间的妥协互让。既然绝对的案件真实无法得到，那么建立在当事人同意基础上的和解也是不错的结果。这种和解既为官方所大力倡导，又符合当时的社会结构和普遍的诉讼观念，其盛行并成为民事审判权的主要运作方式其实不足为怪。

        问题的关键是：这种调解主导的审判方式并不总是有效率的——这或许正是法院在面对积案压力时不再“偏好调解”的主要根源所在。从理论上看，调解依靠当事人的合意解决纠纷，可以节省大量调查证据和开庭审理的资源，在效率方面应该是优于判决方式的。但这种优势有一个前提，那就是合意是或基本上是当事人自发形成的。当事人诉讼进行到一定阶段，当事人发现继续下去对双方都不利，这时候如果他们又恰好在一些关键问题上达成了共识，调解就成了水到渠成的事——这种理想类型的调解当然是节省司法资源的。但是在我国传统民事审判方式下，在一种调解成为审判权主要运作方式的审判方式中，调解的这种优势被大大减弱，甚至完全变成了劣势。在这种“调解型”审判方式中，和解不是诉讼过程附带的结果，而在很大程度上就是诉讼本身的目的。在这样的背景下，调解过程的开始常常并不是当事人自愿的，而是法院强加的。相应地，由于在调解开始时没有太多的共识，为了调解协议的最终达成，法官自然要花费更多的时间和精力来进行斡旋和说服。[27]这在占民事诉讼总量之绝大部分的小额、简易案件中表现的尤为明显。这类案件通常案情简单，法律关系清楚，即便事实无法查清，也就剩下一个举证责任如何分配的问题。如果法官按照现代民事诉讼的一般规程来处理，这类案件只需用去很短的时间和精力。

        正因为调解在许多时候并不是最有效率的，而对法院来说效率又恰恰是第一位的，所以我们看到，随着案件数量的大幅度增多，调解结案率在逐年降低。把这一趋势与近年来各地审判方式改革的另一趋势——简易程序的迅速扩张——联系起来，我们或许可以对效率机制影响法院行为方式的过程有一个更清楚的认识。

三、现行法院调解制度的弊端及改革的必要性

         (一) 法院调解的弊端分析

        由前文的图表可见，虽然调解结案的比重已经大大降低，但调解仍是我国民事审判权的主导性运作方式。另一方面，即便这种“调解型” [28]审判方式的日渐式微已经成为一种趋势，但为了对这一趋势有个更理性的认识，以便能够正确的引导这一趋势，还是有必要对其制度内部的问题加以分析。上世纪90年代中期之后，调解制度的改革成为诉讼法学界的热点，学者们对法院调解的弊端进行了不同侧面的考察。较有代表性的见解包括以下几个方面：

        (1)法院调解为促使当事人让步息讼，常要付出牺牲一方合法权利的代价。一般认为，调解中的让步是双方的。但有学者分析指出，由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准；而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单向的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题”。[29]另一位民法学者也表达了类似的观点：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”[30]

        (2)法院调解本身隐含着强制的契机。我国民事诉讼法规定，调解应遵循自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法原则。一般认为自愿原则是三原则中最重要、居于核心位置的。但我国法院调解的制度本身却隐含着自愿演变为强制的契机：调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力，“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化”。[31]现实中 ，法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的方式，如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。[32]不管是哪一种形式，所谓的“ 自愿”原则都被实质上否定了。

        (3)法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。有学者认为，在法院调解过程中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”。程序法约束的软化，“造成了法官行为失范和审判活动无序”；实体法约束软化，“导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。[33]“在当前道德滑坡、社会风气不好的大环境下”，这些无疑加剧了以“审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象，给审判的公正性抹上了一层浓厚的阴影”。[34]

        如果我们的视点局限于法院调解制度本身，对上述某些批评未必不能提出有力的辩护。 其中，对第(1)点批评，即认为法院调解牺牲了当事人权利的观点，尤其值得商榷。首先，将判决作为调解的参照标准，这本身就是不妥当的。调解和判决基于不同的价值追求，遵循不同的原则，自然也适用不同的法理。从理想的形态说，调解追求的价值目标是自由。只要纠纷解决的结果充分体现了当事人的意志，法院就赋予其类似判决的效力，这体现了国家对 人民自由意志的尊重。日本学者棚濑孝雄在论及审判外纠纷解决机关时写道：“……因为有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，有只要不服就可以不从这条后路，相应地在程序规定上就有了更大的自由，对解决方案正确性的要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能”。[35]这一论点放到法院调解这里也是成立的。如果调解真正实现了自愿，即使调解结果与(可能的)判决有所出入，[36]也是可以接受的。因为，“调解并不意味着在降低成本的前提 下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该是从侧面促使当事者自主解决纠纷的制度装置”。[37]进一步分析，我们说把“保护当事人合法 权利”作为民事诉讼唯一的、 高于一切的目标，实质上体现了将“正义”作为法律的排他性价值来追求的取向。事实上， 自由、秩序同样是公认的现代法律的基本价值，[38]旨在实现这些基本价值的努力同样是进步的和值得赞许的。此外，即使是正义，法律条文所代表的也至多是一种“抽象的正义”。由于法律本身永远无法消除的局限性，这种“正义”未必符合每一个案件的具体情形，因此，一味地要求机械适用法律，有时反而会导致违背正义的结果。从这个意义上，“我国法院调解便是为尽可能保障当事人在诉讼中的自由，给予他们在法律许可范围的处分权，这有利于具体情况下个别正义的实现 。因此，由当事人在调解中的自由处分带来的与判决结果的差距是合理的，它也符合正义之要求。”[39]

        其次，根据大致相同的理由，所谓的“程序法与实体法约束的双重软化”，同样不应看作法院调解自身的弊端。事实上，在所有的审判外纠纷解决中，上述“软化”都不同程度地存在 。而在当今世界兴起创建“诉讼外纠纷解决方式”的浪潮中，立法者、学者们并非没有意识到这些纠纷解决方式的上述缺陷。但人们默认了这种缺陷的存在，因为毕竟“完美只存在于天堂，而我们却仍要生活在地上”；只要“效率”还作为纠纷解决程序的一个问题存在，那么，为了效率的考虑而适当放弃一些实体上或程序上的保障就永远是必不可少的。问题在于，为什么在西方学者的论述中，我们很少发觉对这种“程序法与实体法约束双重软化”造成恶果的激烈批评呢?这样估计应该大致不差：我们经常批评的司法不公、司法腐败、地方保护主义，在西方主要发达国家可能并不普遍存在；或者虽存在，主要也不是由于审判外纠纷解决方式造成的。那么，同样的“约束软化”为什么在我国就造成了如此严重的后果?我们认为，原因有两个方面：第一是人的原因。所谓人的原因，不单指法官素质低——如果把司法制度的所有问题都归咎于法官，显然是不公平的——而是指全民范围的法律素质的低下 ，法律意识的薄弱和法律观念的陈旧。简而言之，到目前为止，我国还并不是一个“法治”国家，法治的意识尚未普遍确立，法治的理念远未深入人心。就是因为这样一个“大环境”的制约，在美国、西欧运行良好的制度在我国可能就会弊端丛生。第二是体制的原因。比如法院机构设置的不合理，法官选任、任职保障和监督机制的不健全；以及民事诉讼本身的结构性缺陷。显然，最后一点是本文将要论述的重点；由此也引出了对于上述另一种批评——法院调解隐含着强制的契机的分析、评价。

        在我们看来，探究“强制调解”的制度性根源，是透过纷繁复杂的现象，深入法院调解问题实质的最有效途径。这样的探究不仅能告诉我们为什么“自愿、合法调解”必定会演变为强制调解；而且有助于更深刻地认识我国民事审判方式的结构特点，理解民事审判方式改革的原因并明确改革的方向。首先要指出的是，李浩先生对强制调解的分析，我们基本上是赞同的。可以说，调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。在调解制度所蕴含的诸种矛盾中，调解人员意志与当事人意志的矛盾居于核心的位置。 棚濑孝雄认为，审判外的纠纷解决过程中，为了获得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要行使“中介”、“判断”和“强制”的功能。简单地说，“中介”功能体现在“在当事人之间搭桥以方便他们对话的方面”；“判断”功能体现在“对当事者的主张作出并提示处理机 关自身的判断”，如提出解决纠纷的方案；“强制”功能体现在“纠纷处理机关 为了形成合意而不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案”的方面。[40]很显然， 这三种功能在法院调解中都是存在的，并且也是完全必要的。因为 ，任一种审判外纠纷处理程序的启动，都是基于当事人之间自主交涉已告失败这一事实的， 而假如没有主持人员的沟通、说服，审判外的纠纷解决就很难达成，其存在的意义也不会太大。可是，审判外纠纷处理方式又多以合意的获得为目标，这意味着在这些程序中，当事人意志务必受到更充分的尊重。所以我们说，“判断”和“强制”功能的存在，体现了主持人员意志与当事人意志之间的冲突。这种冲突的存在是必然的，而一种比较理想的审判外纠纷解决方式应做到：在两种意志中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的“纯度”，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。不同的国家，不同的历史文化传统，不同的纠纷解决方式，这一平衡点的现实位置也所有差异，或偏向主持人员一端，或偏向当事人一端。但我国的法院调解制度的设计，似乎没有任何关于两种意志冲突和衡平的考虑，以至于几乎可以说这一平衡点根本就不存在。调解人员不仅可以动用判断本身的资源、调解机关固有的资源和“内在于社会的，要求纠纷得到解决的压力”资源[41]来说服当事人接受调解方案，还可以很容易地从审判权中获取资源；而在这一过程中，法官所受制约极其微弱，因为，审判者与调解者，审判程序与调解程序本来就是合二为一的。另一方面，当事人意志的实现，却没什么具体制度的保障。在此情形下，虽然法律要求调解在“自愿”基础上达成，但在强大的审判权面前，当事人又有多大勇气说“不”呢?

        进一步分析，我们发现，上面的现象虽集中地存在于法院调解，但它所体现的指导思想却是贯穿于整个民事审判程序中的。这一指导思想，简单地说就是把推动诉讼的大部分权力交给法官，并相信法官的个人品行、能力能使其很好地实现法律的预期目的。试行民事诉讼法期间，曾有学者将我国的民事诉讼模式称为“超职权主义”的。[42]直到现在，我们似乎仍有理由这样说，因为，即便与一般认为是“职权主义” 的大陆法系国家相比，我国民事诉讼中法官可依职权决定的事项范围也要宽得多，法官在审判中的主导性也体现得更为充分。在该学者总结的五种“超职权主义现象”中，“违背当事人意愿，压服当事人调解”是其中之一。其他学者在列举我国民事诉讼法(或民事审判方式)的弊端时，也常常要列上偏重(强制)调解这一项。这种观点自然有其道理。 但要指出的是：似乎不应局限于仅仅把偏重调解看作超职权主义诉讼模式的一种现象。假如我们将“偏重调解”这一特定现象与我国整个民事诉讼结构放在一起，考察其关联，或许能对我国的民事诉讼模式获得更深层次的认识，并对“强制调解”的根源有更深刻的理解。 基于这样的思路，我们发现，在“超职权主义”诉讼模式与“偏重调解”之间，很难说是谁“决定”了谁，或者谁“导致”了谁。事实上，偏重调解的取向是自新民主主义革命时期就明确提出并在民事审判工作中一以贯之的；而新中国的民事诉讼制度，在其基本理念和指导思想上，并未超越解放前的那一套观念和哲学。这种哲学的特征之一是把民事纠纷主要视为“人民内部矛盾”，并假定这类纠纷是可以在事实上和心理上完全被解决的。从这种前提出发，民事审判的目的实际是以解决纠纷，维护社会秩序为核心的。体现在具体制度的设计上，就是不强调程序的严密性，不关注当事人参与程序的主体性，也不追求法官 审判权与当事人诉讼权的互相制约，而是把推动诉讼运作的大部分权力委诸审判人员，期望以审判人员的政治素养、为人品质和法院内部民主集中制的工作方式来保证审判的公正。[43]很明显，这是一种带有深厚“人治”色彩的审判方式。而与这种处理民事纠纷的哲学和开展民事审判工作的指导思想最相适应的审案方式，自然非调解莫属了。调解的功能不就在于“解决纠纷，维护安定团结”吗?调解程序的特点不正是“方式多样，手段灵活”吗?而这些不正是处理“人民内部矛盾”，加强群众团结，维持社会安定所需要的吗!从这个意义上，我们认为，与其将我国的民事审判模式牵强地称作“超职权主义”或“职权主义”，毋宁将其称作“调解型”审判模式，因为后者更能揭示这一审判模式的内在精神 ，也更能解释这一审判模式的种种矛盾和困境。这种审判模式的出发点是解决纠纷，而不是什么“形式真实”或“实体真实”[44]；解决纠纷的途径主要是调解，而不是判决。这样，我们就比较容易理解，为什么法律已修改了偏重调解的条文，而司法实践中的调解仍长期占主导地位；以及为什么民事诉讼法已明确规定调解应在自愿基础上达成，但现实中的“强制调解”却仍得不到遏制。

        (二) 改革法院调解制度的必要性

        既然将法院调解问题提升到了我国民事诉讼整体性缺陷的层面，这里就有必要讨论一下民事审判方式改革的必要性。对此问题，王亚新先生在1994年的一篇文章里做过深入分析。王先生指出，在改革开放以前的中国，民事审判方式是适合采用“调解型”程序结构的。首先，由于对商品经济的排除，那时民事审判的对象主要被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身损害赔偿等少数几个领域，由于这些领域的当事人一般都是熟人关系，所以纠纷的解决常常以原有关系的恢复、维持为主要目标。其次，在纠纷处理的目的主要在于防止矛盾激化、维护社会治安的前提下，很难要求当事人承担过高的处理纠纷费用成本，而调解结案一般是可以节约诉讼资源的。最后，存在着有利于采取“调解型”模式相适应的正当化方法或策略的社会机制，比如法院较高的权威地位，社会上比较稳定和统一的价值体系，以及对纠纷解决进行监督把关的制度保障机制。有这些条件的支持，“调解型”的审判方式相对“判决型”审判方式而言更易于被接受。但是，改革开放带来的深刻变化却在相当大程度上改变了原来适合于“调解型”审判方式的社会条件。比如，随着商品经济的发展，商品经济的匿名性、非人格性特点，使得处理这类纠纷的重心已不在于恢复当事人关系，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种行为可预测性。同时，随着上述变化，纠纷处理目的从维护社会治安转移到形成和保护新的经济秩序，于是审判方式中的效率问题出现新的局面。最后，支持“调 解型”审判模式的社会机制发生变化，使原来的审判方式所赖以依存的正当化策略(纠纷处理的主体在社会结构内相对当事者具有较高的权威和地位)很难维持下去。由于这些社会条件的变化，“调解型”审判模式越来越难以发挥其固有的优势，而表现出“法院负担过重和责任过重”等种种弊端。为了根除上述弊端，就需要按照一种新的正当化模式，将我国的民事审判模式由“调解型”转化为“判决型”。[45]

        由于经济体制改革的顺利推进，我国的市场经济以更快的速度，向更高的层次发展着，相应地，就为我国法制建设提出了新的要求：保障交易安全，保护市场运行，维护市场秩序，而且，经济体制的变革带来的社会生活的深刻变化，比如 ，伴随着改革开放的推进，城市的迅速扩张和大量农村人口涌入城市，构成了我国社会“城市化”进程中的独特景观。大量的农村务工人员是凭借劳务合同之类的契约与城市和城市人发生联系的，在这里，各方的权利、义务——而不是“关系”，很自然地成了首先关注的对象。一旦纠纷发生，通常不再强求“关系”的恢复和秩序的维护，而是更多地以界定权利、分清责任的方式来寻求法律的救济。同时，城市内部社会关系也在发生变化。人事制度的改革— —聘用制的普遍推行，各国家机关职能的明晰化，企事业单位的相对独立，保障机制由单位负责向社会承担的转移，这些都使城市工作人员在人格上更加独立，在社会关系上则越发地复杂。构成中国城市社会结构的基础性组织——单位的职能正在收缩和弱化。尤其在解决纠纷方面，由于利益主体的渐趋独立和所涉及社会关系的日益复杂，单位已难以发挥以往的判断、协调和整合功能。于是，社会关系在很大程度上由“单位—个人”的主从关系向“个人—个人”的平等关系演变；相伴而来地，必然是个人主体意识的增强和权利观念的觉醒。 这些都显示出我国正在经历一个“从身份到契约”的剧变过程；在这一过程中，“调解型 ”的审判模式显然越来越难以适应，而“判决型”审判模式却为人们所期盼。近年来社会上对“司法不公”、“司法腐败”的激烈批评和要求推行司法改革的呼声，不正是这种期盼的明确表达吗?人们对“调解型”审判方式的不满，反映了这种审判方式赖以依存的正当化策略在新的社会条件下已丧失了原来的功能。因为随着社会价值的多元化，社会结构的分散化和社会关系的契约化，法官曾经享有的威信和地位已经动摇，以至于在“调解型”审判中，“当事者以及社会上的一般人总可能怀疑纠纷的处理因审判人员的能力、素质或人格方面的问题而遭到扭曲，并因此感到不安，而这种怀疑或不安既很难得到证实，也很难消除”。[46]这无疑会对法官的权威地位产生不利影响，而法院威信的下降反过来又使这种怀疑和不安更容易产生。如此反复，法院声誉每况愈下，人们对司法工作怨声载道，也就是不可避免的了。

        至此，对我国民事审判方式改革的必要性和方向，我们或许已有了比较清晰的认识。但这一改革应遵循怎样的步骤，从哪些具体制度入手呢?1991年民事诉讼法正式颁行后，学术界许多人对其中举证责任制度的确立赞誉有加，认为此项改革是我国民事诉讼审判模式转变的关键，审判方式改革的进一步推进应以完善、落实举证责任制度为当务之急。可以肯定地说，举证责任制度的确可看作“判决型”审判模式的一个标志，因此举证责任制度的引入也确实包含着我国民事审判模式转换的可能和契机。但是民事诉讼法颁行至今已11年，我国的民事审判方式改革却仍然步履维艰，甚至举证责任制度改革本身也远未最终完成，这是什么原因呢?除了特定的文化传统、司法体制、法官素质等方面因素的限制外，审判结构上的 原因也是相当重要的。因为，“调解型”与“判决型”两种审判模式在结构特点和正当性原 理上的不同，使其很难共生于同一程序之中，如果“仅在某一模式的程序结构中部分地、机械地导入另一种模式的要素，往往会带来制度上的紧张和运用上的混乱”。[47]要改变现行审判模式 ，完善举证、质证、认证的制度和技术固然重要，但改革法院调解制度何尝不是迫切的任务。因为，作为目前法院民事审判权的主导性运作方式，法院调解不仅其自身弊端丛生，而且，一个没有时间、程序限制的调解制度还在很大程度上消解了人们改革现行审判模式、寻求程序规范化的种种努力。有了调解作为挡箭牌，法官常常可以调解为名，不遵守有关的程序规定，从而使许多程序改革的举措流于空文。这不仅体现在调解结案的案件中，还体现在形式上是“判决结案”的案件中：上世纪90年代的一项调查表明，“……不少法院，甚至某直辖市的中级法院，却常常以调解程序代替审判程序，在调解未达成协议时，迳行判决。……判决结果往往就是调解的方案”。[48]这类案件虽然形式上是以判决结案的，但实际上并未经过严格的举证、 质证和辩论程序。而这样做之所以可能，还是因为——我国的民事审判方式在总体上仍是“调解型”的。[49]由于效率问题的迫切性，这样的做法也许在今天大大减少了。但是考虑到有关的法条仍然存在——这种结构性缺陷依然存在，而且我国各地审判方式改革的进展极不平衡——这类强制调解的情形依然在许多落后地区反复出现，所以讨论法院调解制度的改革仍是有意义的。

        所以，改革法院调解制度，不仅是根除这一制度自身的弊端的需要，同时也是进一步推进我国民事审判方式改革、建立“判决型”审判模式的必由之路。这样的改革，其意义自然不再局限于一项具体制度的局部完善，而是作为我国民事审判程序结构整体性转换的重要一环存在的。

四、国内外相关制度之比较

        虽然法院调解制度在国内一直被称为“传家宝”，在国外亦有“东方经验”之美誉，但通过考察其他国家和地区的民事程序制度，我们发现类似的制度同样广泛地存在着。这些制度称谓多不相同，程序构造亦有诸多差异。这里将其分为两类——法院调解和诉讼和解来加以考察，以期对这些制度有个大致的了解，并为我国法院调解的改革提供一些启示。

        (一) 法院调解

         像我国这样与审判过程完全融合的法院调解，在国外很难找到。我们这里介绍的法院调解 ，主要指由法官主持，以促成当事人达成协议为目的的审判外纠纷解决程序。比较典型的有日本的民事调停、台湾的诉前调解等。

        1．日本的民事调停。在日本，有专门的民事调停法对民事调停作出规定。当事人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停，法院认为有必要的，可停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。[50]主持调停的组织——调停委员会，通常由1名法官(担任调解委员会主任) 和2名民间选出的调停委员组成。调停委员主要从以下3类人中选出：具有律师资格的人； 对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；40-70岁的具有丰富的社会经验、较高人品和知识的人。调解委员任期2年，可以连任。[51] 由于调停程序比较灵活、简便，而且不公开、不伤和气，又省钱，所以利用率很高。这一制度的价值还在于它提供了国民参与司法活动的机会，[52]因而对于民主政治的建设具有深远的意义。

        2．我国台湾地区的诉前调解。台湾的法院调解发生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去。故虽规定在民事诉讼法中，有许多学者仍将其看作“非讼行为”。[53]调解有强制调解与任意调解之分。前者指在简易诉讼程序事件与部分人事诉讼程序事件中，起诉前必须经过调解，否则，或以其起诉为不合法，或视其起诉为调解申请；[54]后者指除指定必须调解的案件外，当事人可自行决定是否申请调解。诉讼程序开始后，不再进行调解。调解达成协议的，其结果具有与判决同等效力；调解不成的，当事人可另行起诉。调解成立后，有无效或可撤销的原因，当事人可在法定期间向原法院提出宣告调解无效或撤销调解之诉。

        除这两种由法官主持的调解外，各国的“替代诉讼纠纷解决程序(ADR)”中一般也有类似的程序设置。如美国“附设在法院的调停(Mediation)”。这种调停由双方从调停人员名册中各指定一名调停员，再由此二人选出或由法院指定的一名调停员组成的调停委员会主持调停 。调停委员一般由律师担任，调停委员会在听取双方说明、主张并进行一定的询问、协商后 ，拟定调停方案。当事人在接到调解方案的通知后，于一定期限内答复同意或反对。如果一方当事人拒绝，案件就转入法庭审理。[55]另外如美国的“早期中立评估程序(Early Neutral Evaluation)”、“无拘束力的简易陪审审理和法官审理(Non-Binding Summary Jury of Bench Trials)”[56]以及德国、日本的某些审判外纠纷解决程序，均与调解有着类似之处。

         纵观这些调解程序，我们发现其与我国法院调解解度的主要区别在于，它们都是独立运作于法院审判程序之外的。比如，日本的民事调停由专门的机关进行，适用专门的法律，调停程序与民事诉讼程序是分开进行的。故有学者认为调停与仲裁是日本的替代诉讼纠纷解决程序中的代表性程序。[57]在我国台湾的诉前调解程序中，“法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后起诉者，不得采为裁判之基础”。[58]而在美国法院的调解(或调停)中，假如调解不成要开庭审理，“在法庭审理前，法院秘书必须将所有调解材料密封起来，然后移交给审理此案的法官的秘书。如果是法官单独审理的案件，即在没有自由陪审团决定赔偿数目的情况下，法官只能在作出裁判后才可开封。在法官审理该案时，双方当事人不得以任何方式向法官透露调解组的决定”。[59]应该说，这些措施对切断调解与审判的联系以及避免审判人员先入为主是极有帮助的。

         (二) 诉讼和解

        如果说法院调解在其他国家和地区只是一种不多见的制度，诉讼和解则相当普遍地存在于各国的民事诉讼程序中。这些国家的诉讼和解大多与我国的法院调解一样，在整个民事程序中均可发生，并且也是一经达成即具终结诉讼的效力。这些共同点使对二者的比较成为可能。以下对几个主要国家和地区的诉讼和解制度作一介绍。

        1．美国的诉讼和解。诉讼和解在美国的民事诉讼中占重要位置，其90%以上的案件是以和解的方式解决的。在美国的民事诉讼中，和解有当事人自行和解和法院主持的和解。对于前者， “双方当事人达成和解后要想终了正在系属的诉讼程序，可根据联邦民事诉讼规则第41条第(1)款(1)项的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书，以此终了诉讼程序”。[60]大多数情况下,这种和解是通过双方律师进行的。在法官主持的和解中 ，和解会议是一项重要的程序。根据美国第九上诉法院法官弗来彻女士介绍，“由法官主持的和解会议(Judg-hosted Settlement Conference)，这是联邦法院系统最常用的帮助当事人和解的办法。由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议。法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将对该案进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来 对不愿和解的当事人施加不利影响”。[61]除此以外，在某些州还有“和解要约”的程序，按照这种程序，“一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的书面和解要约。如果该要约为对方当事人接受，和解成立。如果未被接受，拒绝和解的当事人必须偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用，包括律师费在内，除非拒绝和解方当事人在审理中获得更好的结果”。[62]

        在美国，诉讼上和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行起诉的效力。 但双方可以和解协议为基础，向法院申请合意判决。“合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，产生既判力”。[63]

        当事人和解在美国民事诉讼中的重要地位，不仅表现在很高的利用率上，还表现在它与其他制度的密切关联上。比如，法院采取的ADR，主要也是为了促进当事人之间和解的一种形式。[64]对于美国民事诉讼中很高的和解率，可以从两个方面加以解释：一是经济的高速运转、社会生活的高度复杂使纠纷的数量太多，加之美国又有“好讼”的文化传统，所以“诉讼爆炸”成为严重的社会问题。[65]在这种情形下，司法资源越来越难以负担， 从而不得不加强和解，使绝大部分纠纷被解决在审判程序之外。二是美国民事审判方式的某些特点，使得和解易于达成。审前程序的高度完备是美国民事诉讼程序的一个重要特征，而审前程序中的证据开示程序对和解的达成尤具重要意义。“证据开示程序不仅使各方当事人得以了解对他们有利而在另一方当事人手中的全部事实，而且使他们了解有利于其对手的那 些事实”。这使双方当事人逐渐能够理智地对待纠纷，从而增加了和解达成的可能性。“因为大多数案件不经过庭审而是以和解了结的，但律师及其诉讼委托人只有当他们知道自己和对手双方的案情的强项与弱项时，方有足够依据确定是否和解，以及如果和解，在什么基础上和解”。[66]

        2．英国的诉讼和解，英国与美国同属英美法系，其法律制度有许多相通之处，这在诉讼和解中也有所体现。比如，在英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力，要获得此种效力，必须申请“合意判决(Judgment By Consent)”。具体地说，“合意判决”的形式又分两种。一种是申请法院把和解事项记载在判决上。这是一种通常形式的判决，具有强制执行力。另一种方法是申请所谓“Tomlin”裁定。按照此种裁定，如一方当事人不履行和解协议，对方须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果后者仍不按裁定履行，才可申请法院强制执行。这种裁定虽程序上较前一种繁琐，但却具有和解条件不公开的优点，可列入通常的法院裁定所不能吸收的复杂的和解条件，因此亦不失灵活性。[67]

         需要补充的一点是，在英美两国，诉讼上和解在性质上均被视为当事人私下达成的协议 ，只是私法行为。故和解协议如有瑕疵，可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。

        3．德国的诉讼和解。在德国的民事诉讼中，法院常常很主动地促成双方当事人和解。1976 年《德国民事诉讼法典》第279条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解 ”。[68]当事人一般也对和解抱较大期望，“事实上，当事人起诉时往往等待法院和用其影响，促成当事人达成双方律师未能做到的和解”。[69]诉讼和解在整个诉讼过程中都能达成，而法官通常也会建议和鼓励这种和解。但有一个程序对诉讼和解的达成具有非同寻常的意义，这就是《德国民事诉讼法典》第278条第1款规定的开庭审理前法官简要介绍案情及争议的程序。通过法院的介绍，“双方及其律师可以了解到，在经过准备之后，法院在事实和法律上如何看待这一案件” ，[70]在此基础上，法院将尽力在当事人之间进行和解，以谋求某种友好解决 。此外，法院还会在庭审开始前向当事人发出附有简短理由的书面建议，这使双方当事人更有可能达成协议。“通过这种方式，大量案件就可以在庭上和解而终结，或根据法院的建议而撤诉”。[71]

        4．法国的诉讼和解。法国法关于和解的规定在《法国民法典》2044至2058条。法国法把原告放弃诉讼、被告承认原告主张有理由、和解作为结束诉讼的三种方式。和解不同于前两者的是需双方互相让步。[72]按照这种分类 ，可看出诉讼和解在法国民事诉讼中必定也是一种重要的案件终结方式。但与德国不同，“一般认为，法国法官在和解方面普遍采取消极性的态度”。在大审法院，法官尝试当事人和解的情形十分罕见 ，在小审法院和解相对盛行一些。“法官在尝试当事人进行和解时，主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以便当事人接受协议。但法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作”。[73]

        5．日本的诉讼和解。日本的法律制度在很大程度上继受了德国法的传统。日本民事诉讼法中的诉讼上和解制度也与德国极为相似。《日本民事诉讼法》第136条规定，“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。法院、受命审判官或受托审判官，为进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭”。日本著名法学家兼子一认为：“诉讼上和解是双方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为”。[74]诉讼上和解不同与当事人在诉讼程序外达成的和解契约，后者不直接产生诉讼法上的效力。诉讼和解具有三个特征：必须发生在诉讼系属中的期日；必须以变更当事人争议的法律关系为内容；必须有双方当事人相一致的陈述。[75]

        在日本的简易法院程序中，还有一种起诉前的和解。按照《日本民事诉讼法》第356条的规定，“关于民事上的争执，当事人可以表明请求的意图及原因以及争执的实情，向对方当事人的普通审判籍所在地的简易法院提出进行和解的申请”。这种和解不以诉讼系属为前提，故不属于诉讼上和解，但也发生在法院，要记载于法院笔录，而且有类似判决的效力，因此有学者将其与诉讼和解统称为“裁判上的和解”。[76]

        在德国和日本，诉讼和解记入法院笔录即具有与判决同等的效力。但关于诉讼和解的性质，却长期存在争论，并形成了四种代表性学说，这里作一简要介绍。“私法行为说(纯法律行为说)”认为，诉讼上和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约；之所以发生终结诉讼的效果，是因为关于诉讼标的的争执业已终止，而法院将其登记于笔录不过是对和解加以公证。“诉讼行为说(纯诉讼行为说)”认为，诉讼上和解是与私法和解完全不同的诉讼行为 ，私法上和解之内容仅系诉讼法上和解之缘由。因此诉讼上和解的效力也完全应从诉讼法来考察。“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为在诉讼上和解中是同时并存的。在实体法与程序法分离的制度下，依实体法所为之法律行为并不发生诉讼法上的效果；而程序法上的诉讼行为也不发生实体效果。故为了体系上的要求，自然应认为诉讼和解为两种行为之并存。“一行为两性质说(二行为合体说、竞合说、两面说)”认为，诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法上行为与诉讼上行为两个方面的性质。诉讼上和解在发生诉讼法上效果的同时，也直接产生实体上的效果。基于出发点的不同，上述各种学说在解释诉讼和解的效力来源、效力范围、瑕疵救济等方面又提出各不相同，但大体均能自圆其说的见解。在德国判例、学说以及日本学说上，“一行为两性质说”是通说 。[77]

        6．我国台湾地区的诉讼和解。台湾的民事诉讼制度，与德国法、日本法一脉相承，这一点也体现在其诉讼和解制度中。按照台湾“民事诉讼法”第377条的规定，法院不问诉讼进行到何种程度，如认为有成立和解之望者，得于言词辩论时试行和解，或使受命推事、受托推事试行和解。依此规定，台湾有学者将“诉讼上和解”定义为：“诉讼上和解谓当事人于诉讼系属中，在受诉法院、受命推事、受托推事前，约定互相让步，以终止或防止争执之发生，同时又以终结诉讼之全部或一部为目的之合意” 。[78]第380条规定 ，和解成立与判决有相同的效力。这意味着(1)其诉讼的全部或一部，不待裁判，当然终结 ；(2)以前所为裁判因和解成立而当然无效；(3)当事人不得再以该法律关系为诉讼标的而提起诉讼；(4)强制执行法赋予诉讼上和解以得为执行根据的执行力。[79]此外，诉讼和解有瑕疵的，当事人可于法定期日内申请继续审判。这也与日本的做法相同。可见，无论在立法还是学理上，台湾对诉讼和解均与德、日持基本相同的态度。

        我国民事诉讼法中也有关于当事人和解的规定。《民事诉讼法》第51条规定，“双方当事人可以自行和解”。当事人达成和解，一般看作原告撤诉，和解协议本身并不具有执行力 ，一方当事人不履行协议，另一方当事人只能重新起诉。但在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记入笔录，并由法院以调解协议的方式送达双方当事人。所以，我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解达成的原因 而已。因此，我国民事诉讼中的当事人和解，与国外及台湾地区的诉讼和解制度，并不具可比性。可比较的，是我国的法院调解制度与国外的诉讼和解制度。国内学者一般喜欢谈两种制度的差别，但在我们看来，其共同点同样是很重要的，因为共同点的存在规定了我们进行比较 、判别的前提。国外诉讼和解与我国法院调解的共同点主要表现在：首先，两者都可在诉讼的任何阶段(或主要阶段)发生。其次，两者都可通过某种途径获得类似判决的效力。[80]比如，在英、美两国 ，可通过“合意判决”获得执行力；而在大陆法系德国、日本和我国台湾地区，和解协议一经记入法院笔录即具执行力。最后，在两种程序中，法官都要主持协商活动并对当事人进行说服。对这一点，我国学者经常有一种似是而非的印象，似乎调解有法官参与，而和解则完全是当事人自行达成的。但通过前文的考察，我们发现，在国外的诉讼和解中，除当事人及其律师可自愿达成外，法官参与和解也是普遍存在的。比如，美国有专门的和解会议程序；德、日、我国台湾地区的法官则在和解中起着更为积极的作用。可能正是基于这些共同点，台湾学者杨建华才认为大陆民事诉讼法中的法院调解，与台湾地区的诉讼和解，虽其名称不同，实质是同一制度。[81]

        有了以上的共同点作为前提，我们关于法院调解与国外诉讼和解的比较可能就更容易触及问题的实质了。我们认为，我国法院调解与国外诉讼和解的区别，主要表现在以下两个方面。 首先是在民事诉讼中的地位不同。法院调解在我国民事诉讼中的地位显然极为重要。这不仅是因为立法、司法实践中一直重视调解，调解结案率占很大比重；更重要的是，重视调解的思想在我国民事诉讼制度中具有指导性意义，以至于偏重调解本身成了我国民事审判方式的“个性化 ”标志。这在前文关于“调解型”审判模式的分析中已有较多涉及，此处不赘。而国外的诉讼和解在民事诉讼程序中显然不具有这样的地位。虽然许多国家也鼓励当事人和解，但制度设计的着眼点却是审判程序。不论这种程序是以“实体真实”为目标——如大陆法系诸国， 还是以“形式真实”为取向——如英美法系国家，一般不会是以“纠纷解决”作为出发点和基本理念而设计的。有些国家的和解率尽管也相当高，但这种和解只是审判程序的副产品，而绝不具有决定整个民事审判程序品格的意义。调解和和解结案率的比较并不是最重要的，关键的是这种制度对整个程序结构的意义和价值。从这样的观点出发，我国法院调解在民事诉讼中的地位自然非国外的诉讼和解可比。其次是具体制度的差异。在民事诉讼程序中地位的不同，必然要通过具体的制度表现出来。这种制度上的差异虽在判决程序中也有存在，但在调解与和解本身的比较中则体现得更为明显，可能也更具决定性意义。在我国的法院调解中，调解人员与审判人员是同一名(或几名)法官；而在国外的诉讼和解中，二者在身份上大多是互相独立的。比如，在美国的“和解会议”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官；德国、日本、台湾地区则都有受命法官(推事)和受托法官(推事) 的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官(推事)或受托法官(推事)。这一差别具有重要的意义，我们甚至可以说，这就是强制调解难以根除的制度根源。作为一种纠纷处理方式，法院调解在运作机制方面的特征可在与判决方式以及当事人自行和解的比较中得到阐明。如果说判决建立在第三方的权威判断之上，纯粹的当事人自行和解建立在完全的合意基础上，那么法院调解则位于这两者之间。一方面，调解协议的最终达成当然离不了当事人的合意。但是另一方面，合意形成过程要一定程度上依赖调解主持人的斡旋、说服和劝解，这也是调解区别与当事人自行和解的主要特征。后一方面的特征既为调解提供了存在的依据，也隐藏了这一纠纷解决方式内在的矛盾。因为只要有第三者意志的介入，就存在该第三者以其个人意志强压当事人的可能性；并且，这种强制很难与调解人正常的斡旋、说服功能截然区分。这时，如何限制调解人对合意形成过程的过度介入，维持调解协议的正当性底线，就成了这一制度所要解决的关键问题。在西方国家的诉讼和解中，和解法官与审判法官的分离为这种约束提供了基本的保障。由于和解法官与审判法官分离，具体的调停、说服过程从审判程序中独立出来，这样，即便和解法官也有某种强制的欲望，这种欲望也不太容易找到实现的途径，他所能做到的最多不过是提供他认为合理的和解方案和进行简单的劝说罢了。而在我国法院调解中，主持调解的法官与主持审判的法官是不分的，法官在审判过程中觉得有调解的必要，马上就可以对当事人进行调解。这使得法官在调解过程中所受约束极其微弱，在这种制度下，如果不发生强制调解倒是难以理解的事了。因为即便从人类的天性出发，一个握有大权的人肯定会力求使自己的意志取得统治地位，[82]也是一个符合我们日常生活经验的判断。

        以上的比较使我们进一步认识到我国法院调解的弊端。这种弊端最主要的可以概括为两个方面：一个是“结构性”的(“调解型”审判模式)，一个是“技术性”的(调解人员与审判人 员竞合)。这两个方面只是从不同层面的概括，而事实上，它们是互相依托、相辅相成的。“调解型”的程序结构反映了“纠纷解决”的价值取向，正是这种指导思想为调审合一的制度安排提供了背景和契机；调解人员与审判人员的竞合则必然导致审判的萎缩和调解的扩张，甚至连判决程序也很大程度上“调解化”了。这两个方面的长期互动，使极具中国特色的“调解型”民事审判模式最终形成并保持高度的稳定性。

五、我国法院调解制度之重塑

        (一)对几种法院调解改革方案的评价

        行文至此，我们或许已做了比较充分的准备，可以转入对法院调解改革方案的讨论了。不用说，我们的探讨是建立在学界已有研究基础上的，因此，在提出我们的观点之前，这里打算对国内关于法院调解改革的观点作一评析。20世纪的最后几年里，法院调解的改革一直是民事诉讼法学界关注的一个焦点，有许多文章发表，并有许多见仁见智的改革方案提出。对这些观点，我们不可能一一列举，只能选取其中(在我们看来)较具代表性的几种加以概括介绍和评价。                         

        (1)一种观点认为，法官调解的改革应在现有的框架内进行。[83]持这种观点的学者一般对现行法院调解制度基本持肯定态度，认为立法已明文规定调解应在“自愿合法”的基础上进行 ，法院调解实践中的某些问题，主要是执法不严的结果。因此对法院调解的改革应在现有的框架内，通过具体制度的完善来消除其弊端，落实调解的三原则。比如，适当缩小调解适用的范围，将调解限制在一审，二审和审判监督程序中不得调解；限定调解的期限，调解只能在审判中的某一阶段进行，过了这一阶段，不得再行调解；改不公开的庭外、庭前调解为公开的庭上调解；赋予当事人对生效调解书的上诉权利等。学者们提出的具体方案虽不尽相同，但有一点是相通的，那就是不赞成废除法院调解或把调解从审判中分离出去，而是希望通过对法院调解制度进行某些细节性的改造来实现调解与审判的协调。

        与第一种观点相比，下面两种观点则主张对法院调解制度作更大幅度的改革，即将调解从审判程序中分离出来，独立地运作。按其观点提出的先后和发展的轨迹，又可分为两种具体的方案，现分述如下：

        (2)第二种观点认为，民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是它的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于发挥这一制度的最大效用，调解自然也不应成为这种削弱或替代因素。因此，为了落实调解的自愿与合法原则，避免造成调解与审判的对立，消除实践中存在的调解代替审判的现象，应在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分立；并将调解程序前置，实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不能再行调解。[84]

        (3)第三种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定，即将其看作一种诉讼外纠纷解决方式。在此基础上，重构我国的“非讼化民事调解制度”。持此观点的李浩先生指出，这种调解应为司法主导性质的，具体的机构设置，有三种方案可供选择：第一种是纯法官的调解机构；第二种是以法官为主导，法官和调解委员组成调解机构；第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官与人民调解委员组成调解机构，由法官担任调解机构主任。在对各种方案的利弊进行分析后，李浩先生认为，“现实的选择似乎是，把由人民调解委员会调处的纠纷加以分解，把那些属于民事权利、义务争议的纠纷分离出来，交给调解机构调解，其余的则由人民调解委员会调解”。[85]

        上述观点代表了学术界一定时期内对法院调解问题的认识水平， 在当时的条件下均具有相当的合理性，并确实对我国法院调解制度的改革产生了一定的推动作用。但要从今天的认识出发，我们又不得不指出，上述观点均不同程度的存在一些缺陷。第(1)种观点把法院调解的弊端归因于执法不严和某些具体制度保障的缺乏，这显然是没有看清我国民事审判模式的“调解型”特征，以及法院调解在这一模式中的核心地位。正如我们前文已反复论证的，如不对我国的民事审判模式进行结构性的变革，法院调解的问题是无法彻底解决的。第(2)种观点敏锐地看到了审判和调解的不同结构特征，明确地提出了调审分立的改革方案，从而使陷于迷途中的法院调解改革豁然开朗，其理论价值及现实意义均令人瞩目。但遗撼的是，这一方案并没对“调审分立”后调解机构的设置和运作进行具体的论证。而在司法实务中，改革就在缺乏充分理论基础的背景下大张旗鼓地展开了，主要表现如大批经济纠纷调解中心的相继设立。经济纠纷调解中心在其产生之初曾被寄以厚望，例如王亚新先生就曾指出，“由深圳法院开始的设立调解中心的尝试，在一定意义上正是试图从正面解决上述二重课题(即将调解与判决分离，以及二者再度有机地结合)，它预示着审判方式改革的方向。从已发表的资料看，可以认为这种尝试包含着在审判中把调解过程和判决过程分离为不同程序，分别加以‘纯化’，再将二者连接起来的意义”。[86]时至今日，我们可以肯定地说，这一改革被实践证明是失败的。“调解中心的大量设立虽然加快了办案速度，但同时也产生了严重的负面效应，调解中心违反管辖规定受理诉讼、违法采取财产保全和先予执行措施、强制调解等严重违反诉讼程序的行为大量发生，加剧了审判行为的失范，使我国刚刚走上规范化道路不久的民事审判制度面临着又一次大规模非程序化浪潮”。[87]这无疑背离了学者的良好心愿。究其原因，固然是多方面的，但理论论证不充分，改革方案不明确，改革本身缺乏组织是其关键性因素。第(3)种观点是在第(2)种观点的基础上发展起来的。李浩先生第一次对“调审合一”的弊端作了系统、深入的分析，正是他的反复论证使我们清晰地认识到：调解与审判是有着重大差别的两种程序，将其放在同一诉讼程序中，导致混乱、失衡乃是必然的。[88]而在此基础上得出“调审分离”的改革思路，亦是水到渠成。但是，在具体的改革路径和改革方案方面，李浩先生似乎没有为我们提供明确的答案。在其关于“非讼化调解”的讨论中，也没有最终指明这种非讼化调解的机构应如何设置、程序应如何运作。考虑到这一方案的前瞻性以及当前民事审判方式改革的背景和改革自身的复杂性，李浩先生的这种谨慎态度是可以理解的。

         (二)以诉讼和解重塑法院调解

        我们认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。这里的诉讼和解制度当然是指国际上通行的，发生于诉讼过程中，以当事人合意解决民事纠纷的诉讼上纠纷解决方式。这种和解具有类似判决的效力，不同于我国现行民事诉讼法中的当事人自行和解。对这一方案的理由及可行性，可以从以下方面加以阐述：

        首先，诉讼和解制度与法院调解制度的相通之处，是其取代法院调解制度的基础。关于法院调解与诉讼和解的相同点，前文已有分析。这里要指出的是，这些共同点的存在使诉讼和解取代法院调解具有可能性，既可以继续发挥其优点，又不致因改革幅度过大而引起震荡。 在我们看来，在当前的审判实践中，如果按某些学者的主张完全地废除了法院调解制度，又没有相应的制度填补其留下的“真空”，后果可能是不堪设想的。随着我国经济体制改革的推进，社会生活对法律调控手段的依赖日益增强，而传统的纠纷解决方式渐渐不能适应形势需要，于是越来越多的民事、经济纠纷案件涌向法院，这在前文图表中有清楚的体现。在一定的范围内和合理的制度安排下，调解的优点还是值得利用的。事实上，法院调解使大部分民事案件终结于一审，极大地减轻了二审法院的压力。有学者认为这是调解保持高度稳定的原因之一，[89]是有道理的。假如将法院调解制度全盘废除，而法院审判人员数量又不可能增加太多，那么大量的案件如何处理?这无疑会带来灾难性的后果。而诉讼和解制度能在很大程度上填补这一真空。这是因为，诉讼和解与法院调解一样可发生在诉讼程序的任一阶段；而且，法官在诉讼进行过程中也可以适时地试行和解。前者之所以重要，是因为随着诉讼程序的推进，案件事实责任越来越清楚，双方当事人随时都有可能坐下来进行协商，考虑和解的达成。 后者之所以重要，是因为即使案件有和解的可能，作为“ 当局者”的当事人也未必总是能看清形势；况且，当事人还可能存在着影响和解达成的心理障碍：怕主动提出和解会被认为是示弱，从而在将来的谈判中失去先机。[90]所以，法官的适当介入是完全必要的。这两个共同点，再加上生效和解具有与判决相同的执行力，使得诉讼和解对法院调解具备了功能上的可替代性。从国外的经验看，诉讼和解的结案率一般也是相当高的。且不说美国有90 %以上的案件是以各种形式的和解在庭审前解决的，在大陆法系日本、德国，和解结案也占 相 当大的比重。比如，在日本，198４年前后，其一审通常诉讼事件的结案数中，和解占32%， 而交通庭的和解结案率高达59%左右；在德国，1983年、1984年第一审审结(含地方法院和区法院)的民事案件中，和解结案分别为15%、14%，舍弃、认诺判决约占21%，而在采用“公开心证”程序法理的司徒加特地方法院，和解则占到34%。[91]因此，我们有理由相信，以诉讼和解取代法院调解可以与我国的民事审判方式改革较好地协调，不会带来太大的震荡。

        其次，诉讼和解可通过一些具体的制度安排来解决“强制调解”的问题。如前文所述，“强制调解”的必然性乃是我国法院调解制度的症结所在；而强制调解现象的普遍存在，是由调解与审判在主持人员身份上的竞合和程序运作上的混同不分直接导致的。改革法院调解，首先应做到的就是将主持调解的人员与审判人员完全分离；同时将对当事人进行说服的合意促成过程从审判程序中独立出来。通过对国外诉讼和解制度的考察，我们发现这一制度正具备上述的合意纯化机能。借鉴国外的立法，我国的诉讼和解制度可规定以下内容：

        1．无论诉讼进行到任何阶段，当事人均可以自行和解。

        2．主审法官在诉讼进行过程中可以试行和解。当事人同意和解的，可自行协商，达成协议。如果不能马上达成协议，则由主审法官视情形决定是否安排和解法官主持和解。当事人也可以请求法院安排和解法官主持和解。

        ３．当事人可以根据合意指定和解法官。法院应备有主持和解的法官名册，以备当事人指定。当事人不愿或不能指定的，法官代为指定；对法院指定的和解法官，当事人有权申请回避。

         ４．和解达成的协议，经双方当事人申请可记入法院笔录。记入笔录的和解协议具有与判决相同的效力。

          ５．对生效和解协议，当事人不得上诉。和解协议有无效或可撤销原因的，当事人可以申请再审。[92]

        通过这些规定，大致应可以从制度上切断和解程序与审判程序的关联。但要真正地 “纯化合意”，还需要一系列配套的保障机制。比如，规定和解法官不得将和解过程中的当事人陈述、提供的证据以及和解方案等信息泄露给主审法官。这样做之所以必要，首先是因为，判决与和解应适用不同的法理，如果混同会给法官强制和解提供机会；其次，只有这样，当事人才能抛弃顾虑，增加和解成功的可能性；最后，这样做也是为了避免因主审法官先入为主而影响判决的形成，或对当事人造成“不意打击”。因此应明文禁止和解法官与主审法官就本案有关情况互相联系；假如判决因此受到影响，当事人可以此作为“程序违法”的事由提起再审。

        最后，以诉讼和解取代法院调解，可推动我国民事审判模式由“调解型”向“判决型” 转变。前文我们已反复强调，对法院调解改革的讨论，不应局限于这一制度本身，而应放到我国民事审判模式整体转型的框架中进行。我国民事审判模式是“调解型”的，对法院调解的偏重，既是这种模式的主要标志，又是其重要成因。因此，法院调解制度的改革，只有与我国民事审判模式的转变联系起来加以考察，才会切中问题实质，在此基础上提出的改革方案才可能富有成效。但如何联系呢?我们认为，应从降低调解在民事审判中的地位入手，即将其从审判权的主导性运作方式转变为审判权运作的辅助性制度。以诉讼和解取代法院调解 ，基本上可达到这一目的。不管和解的结案率多高，民事审判程序的运作首先应以判决的形成为其目标，主要诉讼制度的设置都要以此为核心；而和解始终不过是审判过程的一种补充、一种副产品而已。诉讼和解之所以能做到这一点，是由其任意性和辅助性特点决定的。一方面，是否自行和解或让法官试行和解，基本取决于双方当事人的意志，故和解程序的开始是任意的。另一方面，如果当事人要求法官试行和解，所谓的“和解程序”也只是在和解法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案这样一个过程。这一过程在程序上应是灵活的，在时间上应是短暂的，如果和解不成，马上继续原来的审判程序，基本上不影响诉讼进程的正常推进。 因此，和解程序不仅是任意性的，还必然是辅助性的。具备了这两个特征，诉讼和解在民事诉讼程序中的地位必定是辅助的，而不是主导的。这一定位使得诉讼和解从根本上失去了影响、塑造民事审判程序结构基本性格的潜在功能，因而不管其结案率多高，一般也不会成为我国民事审判模式由“调解型”向“判决型”转换的障碍性力量。

        (三) 建立非讼化民事调解，赋予当事人程序选择权

        我们主张以诉讼和解取代法院调解作为我国法院调解制度改革的主导方向，并不意味着对其它改革方案的一概排斥。事实上，为适应社会关系复杂化和纠纷种类多样化对纠纷解决方式的个性化要求，完全有必要从建立我国民事纠纷解决方式的体系这样一种思路出发，来考察各种改革方案的利弊得实，确定我们的现实选择以及改革的具体步骤。对此，可从以下两个方面加以阐述。首先，对民事程序的设计者来说，建立完备的民事纠纷解决方式的体系，是保证市场经济秩序，维护社会安定的要求。随着市场经济体制的初步建立，一些新型民事纠纷渐次出现，而传统类型的民事纠纷，也在新的社会条件下呈现出日益复杂、多变的外观。对这些种类繁多、形态各异的民事纠纷，单一的程序法理和程序结构常常难以适应。比如，一般说来，确认所有权案件对程序的要求是审理的正确和慎重，而登记纠纷、发布支付令案件以及某些票据票款追索案件则对程序的快捷性要求更高。[93]其他一些新型纠纷如公害案件、消费者维权案件，则要求国家全面考虑纠纷涉及的各种因素，作出符合制度设置目的、国家政策甚至具有创设、开拓意义的解决。对上述这些性质不同，要求也不同的纠纷类型，国家应及时地作出反应，依据恰当的程序法理设置相应的纠纷解决制度，以便妥善解决纠纷，维持、发展市场经济需要的法律秩序。其次，从制度的利用者出发，也应建立多种纠纷解决方式，落实当事人的程序选择权。在民事法律行为中，当事人意思自治是一个基本原则，按此原则，当事人行为只要不违反国家法律、政策以及公序良俗原则，就应承认其法律上的效力。而当事人利用某种民事程序，除了追求一定的实体利益外，同时也是为了追求某种程序利益——比如公正、效率、公开等；当事人选择某一种民事纠纷解决方式，即体现了对该程序的上述某种价值的信任。民事程序是以公法上的手段解决私法上的纷争，既然当事人对其实体法上的权益享有处分权，在程序上，国家就应赋予公民充分的程序选择权，允许当事人对其程序利益作出取舍和处分。比如，是选择程序保障程度较高，较可能做出公正、审慎处理的诉讼程序，还是选择比较省钱、省时，但程序保障程度相对较差的诉讼外纠纷解决方式,不同的案件，不同的当事人，完全可能做出不同的选择。当事人选择了某种程序，实际上表明其选择了以某一种或几种程序利益为主要目标，同时舍弃了另外某些程序利益。对程序利益的处分无疑还影响到实体利益的实现，也就间接地导致了对实体权益的处分。建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善。

        “民事程序选择权”这一概念，包含两个方面的含义。一是当事人对各种民事程序制度的选择权，二是当事人在同一民事程序中就体现不同程序法理的程序结构和程序步骤的选择权。我们是在前一种意义使用这一概念的。在我国，民事纠纷发生后，当事人可以选择的民事程序制度一般只有人民调解、仲裁、民事诉讼等有限的几种。这几种方式中，人民调解在新的形势下已不能适应需要，其适用范围大多局限于家庭、邻里纠纷以及一些小的侵权、财产纠纷。对于比较重要的合同纠纷、所有权纠纷以及较大数额的侵权赔偿，人民调解常常很难发挥作用，因为，这些纠纷需要对争议的事实作出清楚的认定，对双方的权利、义务、责任作出明确的划分，因此要求调解人员具备相当的专业知识和技能，而一般的人民调解员显然不能胜任。仲裁有专家的法律知识，相对完整、规范的程序以及当事人提起仲裁的合意作为保障，应该说是一种比较适合解决复杂经济纠纷的程序制度。但在我国，国内经济纠纷的仲裁起步较晚，在机构设立和运作上缺乏一套科学的程序， 对其宣传的力度也不够，从而影响了仲裁机构在社会上的知名度，仲裁作为我国的一种诉讼外纠纷解决方式，其“替代诉讼”的功能并未充分发挥出来。可见，在我国可替代诉讼解决纠纷的民事程序制度实在是相当薄弱的，而这也可看作是近年来法院受案数量过多、积案负担过重的一个间接原因。

        基于这样的现实，我们主张在以诉讼和解重塑法院调解的同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为将来我国的司法ADR的一部分。虽然诉讼中的调解具有种种难以避免的问题，但作为一种诉讼外纠纷解决方式，只要在程序的提起和解决方案的 通过两方面都充分体现了当事人的“合意”，调解又有诉讼无法比拟的诸多优势。比如，(1)程序简便易行，节省时间和费用。这在重效率、效益的市场经济条件下无疑是非常重要的优点。(2)以当事人“合意”作为主要正当化依据，用实质正义弥补了形式正义的不足。现代民事审判制度以形式正义作为程序的目标。这种制度通常以程序是否符合公平、公开、人道、效率等价值要求作为评价标准，为了实现外观上的公正，往往要在一定程度上放弃对“实质正义”的追求。显然，这是为了保证国家审判制度的规范、透明、可预测、可监督而不得不做的妥协。但从理想化的角度来看，这毕竟是一种缺陷，而对于审判这种以国家强制力为效力源泉的纠纷解决方式来说，这种缺陷可能是永远无法消除的。诉讼外的调解以当事人“合意”作为纠纷解决的正当化依据，在一定程度上回避了上述矛盾。这种程序以促进双方交流，化解双方矛盾，达到纠纷解决为目的，并不需要对有关事实、法律问题作出“非黑即白”的判断。而通过当事人的充分参与实现合意的“二重获得”，[94]使得调解结果有可能比判决更符合当事人的要求，因而也可以说更符合“实质正义”。(3)有利于纠纷的彻底解决。通过审判的纠纷解决，通常只能着眼于纠纷在“行动上的解决”，即通过体现国家强制力的判决，使当事人服从一定的法律关系和法律秩序。调解一旦达成，则不仅能从“行动上”解决纠纷，还能在相当程度上从“心理上”解决纠纷。调解的过程就是当事人双方沟通、交流、谈判的过程，通过这种过程，一些误解和报怨可能已被化解；调解方案的达成 ，意味着当事人已从心理上接受这样的纠纷解决结果。因此从理论上说，调解一般更易于执行。这大概也是西方法谚“坏的和解胜过好的判决”的原因之一吧。需要补充的是，这种心理上的纠纷解决，不仅对调解方案的顺利执行和国家法律秩序的维持是重要的，在许多场合下也正是当事人所期望的。比如，对一些联系密切、经济交往频繁的商业伙伴就是如此 。这类商业伙伴常常有很长时间的合作经历，融洽的商业关系对双方都是相当重要的；但由于商业活动的营利性和各个经济主体的独立性，发生纠纷是很正常的。纠纷发生并不预示着双方关系的必然破裂，事实上，失去了一个亲密的商业伙伴，对任何一方都可能是一个沉重的打击。审判过程通常顾及不到这些，相反，唇枪齿剑、互不相让的对抗制庭审甚至还会激化双方的矛盾。在这类场合，调解显然更能满足当事人的需要。关于调解机构的设置，我们主张建立附设于法院，由法官主导的非讼化调解机构。这样做，一方面是因为，法院在我国的各种纠纷解决机能中显然处于绝对的核心地位，附设于法院可以获得一定的权威性资源；另一方面也是考虑到，这样具体的调解法官只需从现有的法院审判人员中分流即可，不用另外选拔、培养，因此在人员配备上难度较小，较具可行性。

 原载《诉讼法论丛》2000年5卷