司法ADR之研究

章武生

复旦大学法学院教授、博士生导师

                               

        司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。其在降低当事人诉讼成本，减少当事人之间的对抗，节约国家司法资源，分流进入法院的案件等方面均具有重要作用。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，随着民事案件的快速增长，我国确立该制度显得日益必要。本文试图在对司法ADR进行理论分析和制度考察的基础上，就我国司法ADR制度的构建作些探讨。

一、司法ADR的性质

        司法ADR是在ADR的基础上发展起来的一种准司法性质的程序，[1]这种准司法性质可以从两个角度来分析。首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判。而法院附设ADR程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范，而不必然要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在法院附设ADR的程序中，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决原则的要求。但通过司法ADR程序获得的调解结果，仲裁裁决通常是非约束性的，或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。其次，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序的管理、监督甚至主持。根据美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，他们还负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。[2]在日本、韩国和我国台湾，调解这种司法ADR的主持者即为法官。第二、司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。[3]

二、法院引入ADR的合理性及其存在的问题的分析[4]

        司法ADR的产生和发展，对于法官、律师和理论研究者提出了一系列值得思考的问题，例如，法院是否应该引入ADR？ADR的采用是否会改变法院的地位和作用？司法ADR怎样才能最有效地发挥作用？在司法ADR程序中如何保持基本的公正？

        支持者认为法院作为公共机构的主要职能是解决当事人之间的纠纷，从而保持公众对于社会稳定地解决纠纷的能力的信心。而法院通过运用各种替代性方式，更好地满足当事人的需要就强化了法院的这一职能。许多年来，对于大量的案件，传统的审判程序已经提供了稳定而公平的解决纠纷的方法。法院的程序规则为当事人提供了正当程序保护，而且法院的书面结论已经确认并加强了公共价值。然而如果仅仅坚持传统的纠纷解决方法，法院就会对所有的案件运用严格的程序。实际上大多数案件并没有进行到审理阶段，一些是因为法院不能及时的审理，但更多的是因为当事人不能或不想审理案件。对于一些当事人来说，传统的对抗制模式虽然提供了一种解决方法，但没有提供他们寻求的和解、原有关系的维持或秘密的保护。对于其他一些当事人，审判程序规则使程序进行起来过于昂贵。即使对于那些想进入审理的人来说（例如，为寻求新的先例或为解决一个重要的公共政策问题），传统的程序也可能阻碍或延迟案件的解决，而不是促进它。当法院不能满足当事人的需求，它们就有可能在在民众的生活中成为高深莫测和不可接近的机构。为了保持公众的信任并保持法院作为和平缔造者和造法者的功能，法院必须随着它所服务的公众的需要的变化而变化。[5]

        对于许多当事人来说，替代性程序提供了他们通过传统裁判所不能获得的利益和机会。以调解为例，调解不像审判那样仅仅集中在法律和事实的争论上，它帮助当事人澄清并提供促进诉讼的利益。没有审判的“赢者全赢”的结果，在一些案件中，调解允许当事人形成更有创造性和双方更满意的结果。审判是僵硬的，调解是灵活的。审判保持了对于司法裁判者的控制，但调解让当事人更多地控制纠纷解决程序和结果。

    .   提高效率和降低费用与迟延是大多数法院采用ADR的主要动机。然而一些价值也很重要，如接近（利用）ADR，发挥创造性解决的潜力，当事人参与决定案件结果的能力不能被轻视。其它价值包括增加争议解决程序的合理性、公正性和民主性，扩大当事人在诉讼中据以作出关键决定的信息，减少当事人对司法制度的疏离，扩大当事人建设性和创造性的行动的机会，帮助当事人理解并发泄感情，扩大当事人处理与诉讼相伴随有时甚至是产生诉讼的心理的、社会的和经济的力量。

        如果设计管理好的话，法院附设ADR可以节省当事人的时间和金钱。最后，但当然不是最次要的是，ADR程序可以减少对法官的审前要求，并且允许法官对审判投入更多的时间。ADR的目的不是强迫降低审判率，而是保证那些需要审理的案件有足够的审理时间或是为了有助于法律的发展。[6]

        司法ADR一方面给传统的诉讼制度带来了新的生机与活力，另一方面它也存在一些不尽如人意的地方，存在许多内在的固有弊端和被滥用的可能性。在研究司法ADR时，不应忽视这些方面。而只有充分认识其问题所在，才能够对症下药地进行改进，从而更好地发挥其功能优势。当然，也有助于更好地构建我们的司法ADR，避免走弯路。目前对司法ADR存在的种种问题所提出的批判和怀疑主要集中在以下一些方面： [7]
        首先，法院附设ADR在目的上存有误区。法院附设ADR的目的不能被理解为允许法院卸去它们不欢迎的案件这一负担。ADR的目的不是仅仅为了使法官和管理人员的生活更轻松而把案件从法院转移出来，它的目的是为当事人提供纠纷解决的工具，真正给当事人一种机会，在法院所提供的中立人的帮助下使当事人尝试解决他们的纠纷。总之，一些法官和司法管理人员可能被ADR吸引仅仅或主要是让ADR成为减轻案件负担的工具，这种状况可能会对ADR应当促进的公正和其它价值产生威胁。还有一种危险在于一些法官和管理人员可能会试图利用ADR程序作为处理那些他们认为不受欢迎，不重要，让人头痛，或特别困难的案件的“基地”。

        其次，法院将ADR过于法制化，以及诉讼程序被ADR影响和改变。防止ADR的过分法律化十分必要。我们必须防止ADR变成一些律师表演诉讼竞技行为的另一场所。这些行为包括强调特别的争论，掩盖重要的信息，坚持非真诚善意的立场，或者不必要的拖延程序以拖垮其他当事人或增加他们的费用负担。同样重要的问题是，ADR的某些特征正开始影响法院的规则和程序。例如，调解和仲裁都允许当事人更加直接的参与程序，都提供了较少对抗的场所。采取新规则的和解会议，包括鼓励当事人本人出席和直接参加和解讨论，已经把ADR的特征带入了法院。因此，我们正式的法律程序的特征正随着ADR运用的程序特征所显示的吸引力而变化。

        再次，过分发展或强调司法ADR可能会侵害当事人的诉权，其结果可能会对国家的司法权造成一定的侵蚀，并导致社会忽视审判的功能。美国司法ADR需要发展的最重要的领域是设计统一的道德和程序标准以确保基本的公正。民间ADR的实践证明对公正的关心不是毫无根据的，因为诸如强制一类的问题已经在仲裁和调解中出现。随着ADR变的更具“强制性”而更少“选择性”，防止法院附设ADR沾染这类问题就显得尤为迫切，以免它们损害司法制度所依赖的公共合法性。　

        最后，ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”（Cheap Justice）的问题，即可能导致一些非正义的结果。例如，当事人的妥协使自己的权利不能全面实现；抹煞和淡化当事人的权利意识和实现权利的意愿；不是以权利和义务作为处理纠纷的核心和标准；在运作中会出现违反当事人自主和合意原则的诱导和强制的可能性；ADR的范围不断扩张，有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象，而这些领域本不宜通过ADR加以调整。有些法社会学家认为，拖延和高昂的费用，是法院的自我保护措施，也是抑制诉讼的重要手段，因此，并无必要通过ADR进行分流，“法院的不可接近性，即拖延、拥挤、昂贵，不一定要求改革司法制度，相反，它有某种积极的意义”。
        上述异议有些确实属于司法ADR存在的问题，有些则属于认识上的差异。针对ADR存在的问题，很多国家都着重从制度化、规范化方面加强ADR的建设。例如制定专门的调解法和仲裁程序，以及从程序、机构和当事人行为等方面制定规则等，通过这些规制，许多问题都可以得到较好的解决。从大多数国家的实践看，ADR普遍受到当事人的欢迎。但是，像任何一种制度和机制一样，ADR本身是不可能达到尽善尽美的，因此，如何把代替性纠纷解决方式更好地纳入法制轨道，使其扬长避短，推陈出新，将是各国今后的一个长期的课题。同时，正确认识和估价ADR的局限性，也是对其合理利用的前提和保障。
 

三、对国外和我国台湾地区司法ADR方法及利用状况的考察

（一）美国

        美国是现代ADR发展最快的国家，美国的替代性纠纷解决方式最初仅存在于民间领域内，随着ADR功能的不断拓展和地位的日益提高，许多替代性纠纷解决方式逐渐渗入到司法领域内，以法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、简易陪审团审理等形式出现，这种司法范围内的ADR简称为“司法ADR”或“法院附设ADR”。司法ADR方法种类繁多，而且这些方法大都处在不断发展和完善的过程中，因此很难对美国司法ADR的外延有一个确切的描述。以下简单介绍其几种主要的司法ADR方法。

        1.附设在法院的调解。调解是ADR的主要形式之一，它采用一位中立的第三人帮助争端双方通过谈判达到解决争端。调解人可以鼓励、引导、促使、增进双方沟通，有时还可采用建议双方接近的手段，以探索达到解决争端的途径。美国的调解同日本和我国台湾的调解不同，美国的法官不参加调解，把案件交给非营利团体的调解协会来进行调解，但其程序根据法院的规则来决定，有的案件必须交付调解。调解员是从调解员名册中选出原告一方的调解员和被告一方的调解员，再选出中立的调解员，共3人担任调解委员。当事人在调解期日之前，向调解委员提出在法律上和事实上的主要的要点和与争点有关的证据和文书的复印件。调解委员看了这些材料后指定调解期日。在调解期日，一个案件约调解30分钟左右，先由双方当事人的代理人说明案件的概要和自己的主张，然后调解委员适当地进行询问。在此基础上分别听取双方代理人对调解方案的意见，并经过调解委员会的协商，归纳调解方案，向当事人进行通知，并要求在一定期限内答复同意或反对。如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调解的当事人，如果在判决中没有得到比调解结果更有利的判决时，将要承担拒绝调解以后对方当事人所支付的诉讼费用。[8]

        2． 法院附设仲裁。传统的仲裁是根据当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式。近现代以来，仲裁的适用条件突破了合意（即仲裁契约）的限制，建立了许多强制性的法定仲裁形式，如劳动争议仲裁，法院附设仲裁，消费者纠纷的仲裁等。当事人参加法院附设仲裁是出于法院的强制或建议，并作为诉讼的前置阶段，这种仲裁裁决也不是终局性的。根据1998年ADR法的规定，仲裁人作出裁决后30天内当事人都可以拒绝裁决并要求重新审理，根据当事人的要求，诉讼将回复到被提交仲裁以前的状态。此外，在诸种ADR形式中法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，它的目的不在于促进当事人的和解或提供建议性的裁决，而是法院用来在审理之前分流案件，提高工作效率的一种途径。

          1951年，宾夕法尼亚州根据立法决定将一定数额以下的事件交由法院强制性地付诸仲裁处理，为法院附设仲裁的起始。80年代以来，联邦和州法院的一部分进行了法院附设仲裁的试点，1985年美国16个州和11个联邦地区法院批准实施“附属于法院的仲裁”(Court Annexed Arbitration)计划。该计划的宗旨为使案件更容易得到判决。计划只适用于小额诉讼。联邦地区法院最高金额为15万美元，各个州法院为1万至5万美元，其办法是，把这一类案件送交审理前的强制仲裁解决。仲裁由1名执业律师或1名退休法官或3名律师组成的小组(panel)主持。仲裁使用审判性的听审并由仲裁员作出裁决。任何一方当事人都能拒绝接受仲裁员的裁决，坚持要求由法官或陪审团审理。[9]截至1993年，至少有21个州设立了这种程序。[10]1999年，制定法或地方规则规定了33个州和22个联邦地方法院附设仲裁。虽然司法仲裁很少有拘束力，但是法院可以通过一些措施，阻止当事人拒绝仲裁人的决定。例如，要求在随后的审判中获得的判决结果不如仲裁裁决的被告支付罚款或诉讼费用。这种惩罚性措施可以一定程度地抑制当事人滥用诉讼权利的行为，保持传统仲裁的终局拘束力这一固有优势。然而，这些惩罚的法律权力受到质疑，比如认为法院缺乏运用这些惩罚的宪法权力。

        仲裁与审判程序很相似，但是更加简单。因此，仲裁庭的决定既可以是“终局有约束力”的，也可以只是建议性无约束力的，仲裁协议将明确仲裁裁决是否属于终局有约束力的裁决。大多数法院附设的仲裁（法院要求当事人进行仲裁）是无约束力的，并且任一方当事人都有重开审判的权利，以避免剥夺当事人的陪审团审判权力。但是，某些司法辖区通过施加经济障碍（例如，仲裁费用，对方的审判费用，律师费用，专家的费用等）的方式已达到不鼓励不合理的重开审判要求的目的。[11]

         3.调解——仲裁（med/Arb）。顾名思义，“调解——仲裁”方式是将调解与仲裁结合在一起。其具体操作程序是：首先，调解员努力缩小双方差距，并促进他们达成一致意见。如果双方互不让步，就进入仲裁程序，以得到一个最终的对双方均有约束力的裁决；仲裁员可由原来的调解员担任，也可另聘一名新的仲裁员。[12]

（二）日本

        日本是ADR比较发达的国家。在日本，传统型的ADR与现代性ADR同时并存，与诉讼构成一个多元化的纠纷解决系统，并在此基础上形成了较系统的理论体系和制度体系[13]。

        日本的司法ADR主要是法院内的调解。调解程序属于传统的司法ADR，是指设置于法院内的调解委员会的斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷合意的程序。调解制度是20世纪20年代作为解决种种日益严重的社会问题的方法之一，系透过适应不同的对象，采取个别立法的办法而逐步完备的。[14]日本的调解可以分为《民事调解法》规定的民事调解和《家事审判法》规定的家事调解。家事调解，一般是由设置在家事法院的调解委员会针对有关家庭事件进行的调解，而对除此之外的民事事件进行的调解，则属于民事调解。[15]调解虽属自治性解决纷争方式，但同时又包含一定的强制性因素，比如，接受调解程序后的关系人，有参加的义务。如无正当理由而不按时参加，会受到罚款的制裁（民事调解法第34条，家事审判法第27条）。此外，可以在调解之前命令关系人履行一定的事项（民事调解法第12条），亦可对关系人作履行义务的劝告或者命令（家事审判法第25条第2项、第15条第5、第6项），对不服从该命令者也可处以罚款（民事调解法第35条、家事审判法第28条）。将调解制度有组织、有系统地纳入司法制度的国家并不多见。可以说，调解制度的完备为日本民事实体法制度的一大特征。从统计数据上看，采用民事调解和家事调解的事件数几乎与民事诉讼事件的总数相等。[16]

        根据《日本民事调停法》规定，除特别情况外，调停案件，由管辖对方当事人住所、居所、营业所或事务所的所在地简易法院，或者由当事人以协议决定的地方法院或简易法院管辖（第3条）。调停委员会由调停主任1名和调停委员会2名以上的人组成。调停主任由法官担任，在适当的情况下，法官也可以单独进行调停（第5、6、7条）。其他民事调停委员为非专职人员，一般具有解决某些类型纠纷的专门知识和经验，根据法院的任命参与调停工作，还受法院的命令对其他的调停案件，发表基于专门知识经验的意见。根据法律规定，应向民事调停委员支付津贴，并按最高法院规定付给其旅费、日薪及住宿费（第8、9条）。调停程序通常由当事人的申请开始；在当事人提起诉讼后，受诉法院亦可依职权对认为应进行调停的案件进行调停（第2、20条）。当事人在调停中达成合意，并记载在笔录上，就作为调停成立，原记载的笔录与诉讼上的和解具有同等效力（第16条）。调停委员会认为，案件的性质不适合进行调停，或者当事人怀有不正当的目的而胡乱提出调停时，可以终止案件，不进行调停（第13条）。在当事人之间无法达成和解的情况下，法院认为适当时，可以根据调停委员的意见，进行衡平，在不违反当事人基本主张的限度内，以职权作出处理案件的决定。决定可以包括要求当事人支付金钱、交付物品及其他财产上给付。决定不具终局拘束力，当事人可以在规定期限内（2周）提出异议。但如果逾期未提出异议，则决定生效，产生与诉讼上的和解的同等效力。当事人对于决定可以上诉（第17、18、21条）。

（三）台湾

        同日本一样，我国台湾的司法ADR主要是法院附设调解，并且已有较长的历史，其在疏减讼源和解决民事纠纷中发挥了重要的作用。台湾的法院调解最早渊源于旧中国民事诉讼律草案，当时的规定极为简单。1930年公布民事诉讼法时，关于调解另颁布有民事调解法。1935年修正民事诉讼法增订调解制度，并将其合并于简易诉讼程序中。1968年修订民事诉讼法时于体例上之考虑，参考日本民事调停法有关规定，将调解程序独立设一章。于1990年8月20日修正调解程序中10条规定。[17]2000年2月9日，修正后的民事诉讼法进一步加强了调解程序。从台湾法院调解制度的沿革中，可以清晰的看出，其是在旧中国法院调解制度的基础上逐步发展起来的，并借鉴了日本法院调停制度的有关规定。特别是1968年以来，经过多次修改，其许多内容得到了加强，进一步适应了现代司法的要求。台湾现行的法院调解制度的主要内容是：

        1．应经强制调解的事件。台湾的调解分为强制调解和任意调解，前者以法律明确规定，在起诉前以法院调解为必经阶段的纠纷类型。后者则指不在此范围的纠纷。关于起诉前应强制调解的事件，原来以简易诉讼程序事件作为其决定标准，未考虑事件的性质或当事人间的关系，致未能积极发挥调解的功效。修正后的民事诉讼法，依事件性质、居处环境、一定亲谊、标的金额过少，有非讼色彩等，重新调整强制调解的范围，规定11种事件，除有第406条第1项各款所规定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解。

        2．调解委员会制度。调解程序劝导当事人双方息讼止争，应由具有专门知识或生活经验丰富的社会公正人事参与，并且需要耗费时间与耐心，才能发挥调解功效。原虽定有调解人制度，但仅规定当事人得推举调解人，法院得选任调解人，致实务上未获重视而流于具文，调解多仍由担负繁重审判业务的法官单独行之，调解绩效不彰。修正后的民事诉讼法，为加强调解制度，扩大民众参与司法的运作，促进司法民主化的理念，大幅修改调解委员参与调解的条文，并将调解人改称调解委员，以便能提高调解功能。关于调解委员的产生，为便利法官选任调解委员，地方法院应将其管辖区域内适于为调解委员的人选列册，以供选任。其人数、资格、任期及聘任、解聘等事项，授权由司法院决定。法官在处理具体调解事件认为有必要时，亦得选任名册以外的人为调解委员（第406条之2）指挥调解程序。调解原则上先由调解委员行之，为使调解程序进行顺利，在法官到场前，赋予调解委员程序指挥权，调解委员有二人以上时，应由法官指定其中一人为主任调解委员指挥之（第407条之1）。为鼓励社会公正人士积极参与调解，提高调解功效，调解委员行调解，得支领日费、旅费，并得酌之报酬，其计算方法及数额由司法院决定。此项日费、旅费及报酬，并非诉讼费用，应由国库负担（第411条）。

        3．调解的程序。

        （1）调解的申请。调解通常以当事人的申请而开始（第405条），不问诉讼事件的种类如何，也不问诉讼标的的金额或价额若干，当时人均得于起诉前，向法院申请调解（404条），调解程序随因当事人的申请而开始。但法律于一定情形，拟制当事人的起诉为调解的申请。所谓拟制申请，是指当事人本无申请调解的意思，而以法律拟制其为调解的申请而言。以法律拟制为调解申请，有下列两种情形：一种是拟制起诉为申请调解。包括属于强制调解的事件，径向法院起诉者；有起诉前应先经法院调解的合意，而当事人径行起诉者等。另一种情形是拟制支付命令的申请为申请调解。债务人对于支付命令，于法定期间内提出异议者，支付命令失去效力，以债权人支付命令的申请，视为申请调解（519条）。法院认为调解的申请有下列各款情形之一者，得迳以裁定驳回：调解显无成立的希望者；经其他法定调解机关调解为成立者；应票据发生争执者；系提起反诉者；送达于他造的通知书应为公示送达或于外国为送达者。

        （2）调解期日与调解处所。调解期日由法官依职权决定，调解程序原则上在法院进行，如法官认为有必要，例外于法院以外的适当的场所进行，

        （3）法官及调解委员参与调解的顺序。调解期日，除由法官径行调解的情形外，应由法官所选任的调解委员一人至三人先行调解，待达到相当程度有成立之望或其它必要情形时，再报请法官到场。但双方当事人合意或法官认为适当时，亦得径由法官行之。当事人对于前项调解委员人选有异议或双方合意选任其它适当的人，法官得另行选任或依其合意选任。

        （4）法官或调解委员的处置。法官或调解委员为使调解易于成立，得依职权为下列必要的处置：a、命当事人或法定代理人本人到场，当事人无正当理由不于调解期日到场者，法院得以裁定处新台币3万元以下的罚款；其有代理人到场而本人无正当理由不从前条之命者亦同。b、为达成调解之必要，法院得依当事人之申请，禁止对方当事人变更现状、处分标的物，或命为其它一定行为或不行为；于必要时，得命令申请人供担保后行之（409条）；c、进行调解时，为了查明事实和双方争议所在，可听取当事人和具有专门知识经验或了解事件始末之人或其他关系人的陈述，察看现场或标的物情况，必要时可由法官调查证据（413条）。d、关于财产权争议的调解，经双方当事人同意，得由调解委员酌定解决事件的调解条款。调解委员不能依前项规定酌定调解条款时，法官得于征询两造同意后，酌定调解条款，或另定调解期日，或视为调解不成立。调解委员酌定之调解条款，应作成书面记录，记明年月日，或由书记官记明于调解程序笔录，由调解委员签名后，送请法官审核；其经法官核定者，视为调解成立（415条）。关于财产权争议之调解，当事人不能合意但已甚接近者，法官因斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员之意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人之主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。该方案，应送达于当事人及参加调解的利害关系人。当事人或参加调解的利害关系人对于前条的方案，得于送达后时日的不变期间内，提出异议。于前项期间内提出异议者，视为调解不成立；其未于前项期间内提出异议者，视为已依该方案成立调解。（417、418条）。在台湾，当事人不能合意，但已甚接近者，调解法官应斟酌一切情形，以职权提出解决事件的适宜方案。调解不成立，或当事人对调解方案在法定期间内提出异议者，法院得依一方当事人的申请，命即为诉讼之裁判(台湾民事诉讼法419条)。

四、我国司法ADR制度的建构

        在我国历史上，“息讼”的官方政策极大地刺激了民间诉讼外纠纷解决机制的运用，因此，我国民间的仲裁、调解等ADR还是比较发达的。而我国民事司法实践中真正发挥作用的类似国外ADR的实际上只有法院调解这么一种形式。[18]虽然我国的法院调解与国外的法院附设调解等司法ADR形式具有巨大差异，即我国的法院调解不是严格意义上的司法ADR，而是同判决一样属于民事诉讼的审判模式和结案方式之一，[19]但两者实际亦有许多相似之处。法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事、经济纠纷案件是通过调解解决的。调解称为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人注目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。[20]关于法院调解存在的问题学界已有许多论述，这里不再赘述。对调解制度进行重大改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，以改革法院调解为契机创设我国的司法ADR体系，既是必要的，又是可行的。

        从必要性来看，首先，增设司法ADR是分流日益增多的案件的需要。随着市场经济的发展，多元化的市场主体和日益频繁的经济交往特别是伴随着改革开放的发展以及我国“入世”的大趋势，国内国际的民商事争议会日益增多。同时，随着市场经济的发展，人们法律意识权利意识的逐渐增强，越来越多的老百姓开始懂得如何利用法律手段维护自己的权益，这些都必然会导致诉讼数量和新诉讼类型的与日剧增，给法院工作带来巨大的压力，使得案件越积越多，而司法ADR程序则可直接分流到法院的大量案件。其次，增设司法ADR可以落实民事诉讼法规定的处分权原则，赋予当事人一定的程序选择权。多层次的法律需求，要求多元化的程序设计和运作。对于某些案件，如小额纠纷，诉讼无疑是成本高昂的一种解决方式；对于家事、商事纠纷，保守秘密、维系信任关系的要求有时高于查明事实，这又是诉讼所不能保障的。正如英国学者所言：“ADR正是当事人———作为消费者———对于诉讼这种‘司法服务’不满意时，可以选择的一种替代性服务。”凡此种种，均说明法院应尽可能的创设新的“司法产品”，以满足不同类型纠纷以及当事人个别化的需要。最后，有助于节约国家的司法资源，降低当事人争议解决的成本。     

        从可行性来看，首先，司法ADR在国外的迅速发展已经引起了我国理论与实务界的广泛关注。近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，介绍和研究司法ADR在理论与实务界形成一种热潮，大家普遍认为，司法ADR是分流法院日益增多案件的一种重要渠道，并对引进该制度达成了普遍的共识。其次，我国具有从事司法ADR的丰富的人力资源。从我国部分法院实行的主审法官、法官助理和职业书记官的试点情况看，进行法院的内部人员分流，不仅可重新树立法院形象，而且也是提高法院工作效率的必要措施。由于历史原因，法院人员部分来自于部队转业。在转业干部之中，除了少数经过多年的职业培训和自身的努力可以满足现阶段社会对法官的要求外，大部分面临着“转岗”的问题。然而，他们所拥有的丰富的社会经验、较高的政治素质、严格的纪律观念，又是大多数法学院培养的科班生所不具备的。由于司法ADR对程序公正的要求低于诉讼（特指解决纠纷的要求高于发现真实的要求），更强调中立人本身的亲和力、说服能力和控制能力，因此，创设不同类型的司法ADR，尤其是法院附设调解，可以为法院部分转岗人员提供用武之地，有利于实现法院内部工作人员的人尽其用。最后，我国具有发展司法ADR的广泛的群众基础。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们更愿意接受的一种调解形式。

        关于我国司法ADR制度的具体建构，涉及到许多方面，笔者主要就以下几个重要的问题作些探讨。

        1．司法ADR的类型。关于司法ADR的类型，是一个值得认真讨论的问题。从国际上看，根据司法ADR的来源，主要有以美国为代表的现代司法ADR和以日本为代表的传统司法ADR两种类型。从司法ADR的表现形式来看主要有：调解、仲裁、调解——仲裁、简易陪审团审判、早期中立评估等。我国究竟采取何种类型和形式值得深入研究。笔者认为，从我国国情看，主要应以借鉴日本、韩国和我国台湾的审前调解程序为主，并适当借鉴美国等国家的仲裁、调解──仲裁模式，即调解与仲裁结合，调解不成，转入仲裁程序为妥。调解既是各国普遍采用的司法ADR形式，在我国又有充分的基础，所以，应作为司法ADR的主要形式。调解—仲裁这种形式目前我们还缺乏经验，但是在国外已被证明是一种效果较好的司法ADR形式，我们完全可以尝试。至于其它司法ADR形式在国外也不多见，我国起码在目前不可能付诸实施。

        2．调解、仲裁人员的选任。法院内调解、仲裁员的选任各国不尽相同。英美法系国家调解、仲裁人员主要从律师、退休法官等非司法人员中选任。而日本、韩国等国家和我国台湾的调停委员会主任由法官担任，参加调解委员会的调解委员则来自民间，如日本，调解委员的选任由最高裁判所制定的规则作出规定。根据有关规则，调解委员的资格为：（1）具有律师资格者；（2）持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富人士；（3）有较高的个人品格见识；（4）年龄在40周岁以上70周岁以下。民事调解委员的人选由地方裁判所决定，然后将名单上报至最高裁判所任命，任命后的调解委员任期两年，可以连任再任，并分别专属于特定地区的裁判所。而我国从事此项工作人员的选任，从现有情况出发，则可能完全不同于上述国家和地区。因为，我国法官制度改革后，原有法官中将有一大批人不能继续从事审判工作，挑选其中优秀者参与这项工作是适宜的，既解决了法院内部富余人员的出路，又便于发挥他们的特长──这些人一般均有多年调解经验，具有从事调解工作的良好素质。其他国家很难有这样一批特别适合作此项工作的专门人才，我们应当将其作为从事司法ADR的专职人员，充分发挥其作用；同时，在审判过程中的和解工作也可以由他们来承担。关于从民间选任调解委员也可以逐步试点。但整体上看，由于我们已经有一支优秀的从事该项工作的专业队伍，这方面的工作主要应以他们为主体。此外，关于调裁员的人数问题，简易程序通常安排一人即可，对适用普通程序的较大案件，可考虑三人组成调裁委员会。因为，简易程序中法官只有一人，如调裁时安排三个调裁人员，显然也是人力上的浪费。

        3．调解程序与诉讼程序的关系。在调解程序与诉讼程序的关系上，各国普遍采取的是调解优先的原则。美国有些法院在鼓励当事人选择调解和推行ADR方面不遗余力。例如，在美国加利福尼亚州北区法院，法院在受理每一起经济纠纷案件后即给当事人发送一份《同意ADR程序或需要举行ADR电话会议通知》，要求当事人“在参加案件管理的早期会议前，要么同意一个ADR程序，要么参加一次ADR电话会议”。法院在发出通知的同时，还给当事人寄送《加利福尼亚北区法院的ADR宣传品》，以使当事人对ADR有更深的了解。[21]日本调解的制度设计也体现了尽量鼓励当事人首先利用调解来解决纠纷的精神，提供了一些能够诱导当事人选择调解的程序规定。例如，申请调解需要缴纳申请费，但这笔费用与起诉时缴纳的诉讼费相比，大约只是后者的一半。当事人又在两周内起诉的话，已经缴纳的申请费可以折抵诉讼费[22]。在这种情况下，法律上还把当事人提出调解申请的时点视为提起诉讼的时点，以确保其享有时效中断等实体法上的利益（日本民事调解法第19条）。日本在民事调解中适当引入了强制性因素，在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序。受到传唤的当事人如果没有正当理由拒不到场接受调解，法院可以处以5万日元以下的罚款。我国台湾地区的调解优先原则表现得更为突出，首先，台湾民事诉讼法规定了11类应经调解的事件。即原告于起诉前必须先经法院调解，学者一般认为强制调解或称调解前置主义。其次，制定了一些类似于日本法中鼓励当事人选择调解的程序规定。此外，台湾的法院还通过一些宣传措施动员当事人使用调解程序。[23]

        笔者认为，我国在确立调解与诉讼程序的关系时，上述规定和对调解的宣传措施大部分都是可以借鉴的。我们也可以制作一些宣传品，宣传调解的好处，鼓励当事人进行调解。像台湾法律中规定的应经调解的案件，其中有些规定在我们确定司法ADR制度时是可以直接借鉴的。如将不动产人相邻关系、亲属间争议，道路交通事故或医疗事故纠纷发生争执，争议财产标的、金额较小这三类案件实行调解前置。第一类调解主要是此类关系具有继续性，着眼点是为维护日后的关系。第二类调解主要是因道路交通事故和医疗纠纷争执，其损害发生的原因范围，责任归属，通常须经长久调查和专家鉴定，才能明了事实真相，先行调解比较容易获得合理解决。第三类调解是因小额诉讼所争执标的的价值甚低，如径行诉讼程序，不符诉讼经济原则，上述案件在我国大陆列入强制调解事件的范围，也是非常必要的。

        4．调解的程序

        当事人向法院申请调解，或有依法应为调解的案件，法院应即开始调解程序。调解程序的进行，主要涉及以下问题：

        （1）调解的地点及形式。调解一般在法院的调解室进行，于必要时亦可于其他适当处所进行。在国外，纳入法院纠纷处理系统的ADR，既有在法院内进行，亦有在法院外进行的。笔者认为，既然是法院调解，调解地点在法院更便于与庭审的联系和协调，并有利于提高调解的权威性和当事人的信任度。同时也可避免另找调解处所的麻烦。调解一般应在专门的调解室不公开进行，旨在避免过度庄严之气氛，便于调解法官不拘形式促成调解成立。

        （2）调解法官或调解委员的权力。调解法官或调解委员为使调解易于成立，应享有以下权力。确定调解期日并命当事人或法定代理人到场。当事人无正当理由不于调解期日到场者，应处适当的罚款，以促使当事人到场参加调解，便于调裁业务的开展。

        （3）调解程序类似于法庭审理，当事人应进行一定的举证、辩论活动。不同点是调裁时当事人在谈判桌彼此相对而坐，相对于法庭审判，其程序更灵活，同时亦有助于保持双方今后的关系。

        （4）调解结局的多样化。若当事人达成调解协议，经签字后即发生法律效力，不再有诉讼的开支或未知的风险。若双方意见比较接近，调解人可以提出一个调解方案，当事人接受后，调解成立。若双方互不让步，则他们就进入仲裁程序，以得到一个对双方均有约束力的裁决。[24]为避免熟悉案情的重复劳动，仲裁人仍由原来的调解法官担任。对双方互不让步，仲裁人根据现有证据又无法作出裁决的疑难案件，亦可不作裁决直接移送简易或普通事件审判庭。

        （5）调解法官为当事人调解一般不应超过二次，以防久调不决。当事人达成调解协议，即应做出调解方案或仲裁裁决。如果当事人在作出调解方案或仲裁裁决后10日内仍坚持要求开庭审理，则调解方案或仲裁裁决无效；如果双方当事人不提出开庭审理的要求，则案件终了，调解方案或仲裁裁决与法院判决产生同等的效力。为适当减少要求开庭审理案件的数量，借鉴国外的经验，拒绝调裁的当事人，如果在判决中没有得到比调裁结果更有利的判决时，由其负担拒绝调裁以后对方当事人所支付的诉讼费用。同时，为鼓励当事人选择审前调裁程序，国家应确定较低的调裁手续费标准。

原载《法学评论》2003年第3期