论民事再审程序的改革

章武生

复旦大学法学院教授

        再审程序，是为了纠正确定裁判中的错误而对案件进行再次审理的程序。我国1991年正式颁行的民事诉讼法(以下称民诉法)对再审程序做了重大修改。对修改后的再审程序，当时的理论与实务界主要持肯定态度，认为其不仅增加了检察机关抗诉提起再审，而且增加了当事人依诉权提起再审，从而拓宽了案件再审的渠道，为纠正生效裁判中的错误提供了程序上的保证。但现行法实施10多年来的司法实践表明，发动再审程序主体的多元性并没有产生预期的效果，再审程序中的问题依然非常突出。一方面，不少明显存在错误的裁判仍无法通过再审程序获得纠正；另一方面，有些案件却被不必要地拿来再审，耗费了当事人和国家大量的人力、物力、金钱和时间，裁判的稳定性和权威性也因此而受到严重破坏。于是，改革再审制度的呼声在理论与实务界日益高涨，并成为近年来讨论的一个热点问题。笔者拟就此略陈管见。

一、我国再审程序存在的问题分析

        (一)“实事求是，有错必纠”原则与生效裁判稳定性之间的冲突。

        法院的裁判是国家意志的具体体现，体现了司法对纠纷的最终解决，涉及到国家法律的权威。因此，世界各国都在不同程度上重视和维护法院裁判的稳定性和权威性。从大陆法系各国关于再审程序的立法来看，大都对改变生效裁判的再审设定了严格的程序，即只有该裁判被认为有错误，且是比较严重的，达到了必须纠正的程度才予以再审。对此，日本学者的阐述在大陆法系各国颇有代表性。他们认为：“再审是当事人对已经确定的判决以诉讼程序上有重大瑕疵或作为其判断的基础资料里有严重缺陷为理由，请求撤销该判决并且恢复已终了的诉讼，进行重新审判的、非常的不服声明的方法。判决被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。于是，法律规定在判决里有特别重大并且对当事人也有严重瑕疵时，应准许再审。”[1]英、美法系国家对生效裁判的稳定和权威性更为重视。由于这些国家在诉讼制度上实行彻底的辩论主义，他们认为，事实、证据经当事人双方提供辩论，或由陪审团判断认定，据此作出的判决，即视为真实，不得再行变更。因而，没有设置像大陆法系国家那样的再审程序。错误裁判的纠正主要是通过上诉审和诉讼程序之外的一些其他补救方法，如调卷令来解决。在这些国家，并没有因为错案得不到纠正而民怨沸腾。相反，其程序的最终“制成品”在各自国家公众的眼里大都被认为是公正合理的，法官在公众的心目中亦保持了良好的形象。当然，这与其精心设计的审级制度、判例制度特别是法官的高素质是分不开的。[2]总的来看，大陆法系和英美法系国家都用其各自不同的方法，保证了裁判的质量、稳定和权威。

        我国民诉法是根据“实事求是、有错必纠”这一立法指导思想设计再审程序的，有学者对此专门作了论证：“实事求是是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议。生效裁判错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。”[3]将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是，有错必纠”作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。“实事求是，有错必纠”对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审，如果按照这一指导思想来设计再审程序，那么纠纷的解决将永无尽头，而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲。同时，这种指导思想亦与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖。因为按照各国通行的做法，错案的纠正要受到当事人处分权的限制，受诉讼时效、举证时效的限制，受错案程度的限制等等。所以，直接将“实事求是，有错必纠”作为民事再审程序的指导思想是不妥当的。当然，从我国现有法官的素质和配套措施来看，英美法系国家对错案主要通过上诉审程序来纠正的做法我们国家目前是无法借鉴的。[4]我们目前比较可行的办法，是借鉴大陆法系各国关于再审的做法，将“实事求是，有错必纠”的指导思想更新为“平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性”的新的指导思想，并以此指导思想来重构我国的再审程序。纠正生效裁判错误必然会和维护生效裁判的稳定性发生冲突，解决这一冲突的办法，显然不能靠完全牺牲任何一方面，唯一的解决办法就是在二者之间寻找到一个平衡点，这就是实行有限制地纠正生效裁判的错误。这种限制不仅要体现在发动再审的条件上，而且亦体现在发动再审的主体、审理程序等方面。

        (二)审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。

        依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立，当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权力，而当事人的诉权和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突，这种冲突主要表现在下述三个方面：

        第一，再审一章的章名与内容的不协调。现行民诉法第16章标题为“审判监督程序”，其内容却既包括人民法院和人民检察院基于审判监督权发动的再审，又包括当事人基于诉权发动的再审。而把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序，显然不太恰当。之所以出现该章标题与内容的不相吻合这种情况，原因不外乎两个：一是因为该章是在民诉法(试行)的“审判监督程序”一章的基础上制定的，其中当事人申请再审和人民检察院抗诉提起的再审是新增加的内容，立法者忽略了这一重大变化，使该章仍沿用民诉法(试行)时的标题，从而造成了章名与内容的不协调。二是立法虽增加了当事人申请再审这一发动再审的程序，但并不认为其是一种独立的再审之诉，而是类似于试行法时的申诉，是法院发动再审的材料来源之一，只是在申诉的理由、时间等方面具体化了。从立法对当事人申请再审的具体规定来看，[5]后一种分析也不是完全没有道理。

        第二，申请再审与申诉关系上的混乱。民诉法正式颁行已10个年头，但在我国从理论界到司法实务部门并未真正将二者的关系理清。当初立法时的意图，按照某权威人士的解释是：“原来当事人的申诉，现在改成了申请再审。”他还进一步阐述了修改的原因：“当事人的申诉问题在修改过程中，两头意见都很大。老百姓反映申诉无门，申诉难，申诉到法院层层转，不给处理，花了很多钱，最后又没解决问题。法院同志反映，现在申诉没完没了，叫做‘四无限’，即申诉的时间没有限制、次数没有限制、申诉的级别法院没有限制、案件的种类没有限制。这‘四无限’给法院带来很大压力。修改中有些专家提出干脆确立再审制度，凡是符合条件的法院就应再审，不应再叫申诉了。”[6]民诉法颁行后，申诉与申请再审是何关系，在理论和实践中均有分歧。第一种观点认为，民诉法赋予当事人申请再审权后，申诉已被申请再审所取代，申诉没有存在必要了。第二种观点认为，申请再审就是申诉，它们是同一概念的不同称谓。第三种观点认为，民诉法赋予当事人申请再审权后，申诉与申请再审并存，并继续在民事诉讼中发挥作用。[7]实践证明，申请再审并没有取代申诉，因为，只要法院和检察院有发动再审的权力，民事诉讼中的申诉就肯定存在，这是立法者当时所没有考虑到的。而在司法实践中，当事人申请再审与申诉并无大的区别。也就是说并没有将当事人申请再审作为一种发动再审的程序，其仍是法院发现判决、裁定可能存在错误的一条渠道。最高法院的司法解释对于当事人申请再审用通知驳回，各级法院告审庭在申请再审方面主要适用申诉方面的司法解释，都为上述主张在司法实践中的落实提供了保证。这样一来，民诉法的立法意图并未实现，申诉方面存在的问题也未得到解决，而且，随着建立市场经济所带来的市场主体多元化和人们对权利的追求，加上地方保护主义愈演愈烈，再审程序中的混乱状况甚至超出了试行民诉法时期。

        第三，再审程序的规定过于原则，再审程序的发动具有很大的任意性。现行民诉法规定了三种发动再审的程序。在发动再审的三种主体中，法院和检察院享有充分的发动再审的权力，法检两院发动再审均没有时间的限制。检察院只要抗诉，法院就应当再审。法院自己可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的裁判。不仅上级法院可以通过再审撤销生效的裁判，原审法院也可以通过再审撤销自己的裁判，这就必然会引起审判监督权的扩张。而当事人申请再审，必须经过法院认知和确认再审事由的程序，而恰恰在这一关键性的环节上，法律缺乏明确规定，从而使当事人在申请再审时，尤如进入了一个没有法定程序的“雾区”，完全感觉不到自己诉权的存在。当事人向原审法院申请再审，一些法院要么长时间不作答复，要么简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后便石沉大海。由于提起再审程序的决定权完全掌握在法院手里，许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心，一些“有办法”的律师和当事人转而采用一些非正当的方法，如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力，或打通法院内部的一些“关节”来引发再审程序。这样一来，再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。

 二、再审程序的发动主体

        关于再审程序的发动主体及其相互之间的关系，在理论和实务界主要有四种观点：第一种观点认为，我国发动再审程序的主体中，法定机关特别是法院应处于主导地位，而检察院处于一种附属地位，当事人申请再审与申诉并无大的区别。从形式上看当事人是发动再审程序的主体之一，但实际上当事人并未真正成为发动再审程序的主体。发动再审程序的主体只有法院和检察院两个。这在法院系统是一种占主流地位的观点，司法实践中大部分法院实际上也正是这样做的。可以说，再审制度改革的目标未能实现，与该观念和做法是有密切关系的。这种观念和做法形成于计划经济时代，表现为强调国家对民事法律关系的干预，忽视当事人的诉权和处分权。而在建立市场经济的今天，这种观念在不少法官的头脑中仍然根深蒂固。第二种观点虽然赞同有权发动再审程序主体的三元性，但对发动再审程序的分工和主次提出了另外的一种主张，这就是笔者过去曾提出的发动再审应以当事人申请再申请为主，以人民法院、人民检察院提起再审为辅，且它们之间在发动再审上应有所分工。笔者认为，当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利是民事诉讼法的一个重要原则，当事人这种处分只要不违反法律规定，不损害国家、集体和他人合法民事权益，即使裁判有错误，当事人不申请再审，人民法院、人民检察院也不应主动干预。[8]这里我们虽强调了以当事人申请再审为主，但仍主张保留法院决定再审之权，主要是考虑到当时民诉法刚刚公布，不可能马上修改，因此就采取了这样一种折衷观点，希望司法实践能朝着强化当事人申请再审、弱化法院提起再审的方向发展。但通过现行法颁行十多年的司法实践来看，保留法院发动再审权弊端很大。只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院而非当事人为主发动再审。人民法院依职权接受当事人申诉从而引发再审所造成的弊端日益受到学界的批评。于是景汉朝、卢子娟等提出了要废除法院、检察院发动再审程序的权力的第三种观点。他们认为，现行民事审判监督程序途径过多且不合理，法院自身监督和人民检察院抗诉监督没有必要。[9]上述取消法院和检察院发动再审权的主张在学界反响还是很大的，但其完全取消检察机关发动再审程序权力的主张，我们认为尚有可商榷之处(理由容当后叙)。第四种观点是李浩先生提出的取消法院依职权发动再审，完善检察机关的抗诉监督，建立再审之诉。[10]该观点在废除法院、保留检察院的再审发动权方面与笔者现在的观点是一致的，但其允许检察机关对一般民事案件仍享有抗诉权的主张值得商榷，因为这会导致许多案件通过检察院又转向法院，影响裁判的稳定性，并且仍存在着抗诉权扩张，再审诉权萎缩的可能。除上述四种观点外，常怡、张卫平先生提出了更大胆的设想，即取消再审制度，完善审级制度。张卫平先生还具体勾画了自己的设想，即建立多元化的审级体制，对标的数额大的案件可适用三审终审制，一般的案件采用两审终审制，简单和诉讼标的额很小的案件适用一审终审制，取消再审制度。他认为说到底再审不过是一种纠错制度，通过部分案件的三审制度，纠错和防错的目的就能够在一定程度上实现。[11]这一主张主要是借鉴英美等国家的做法，不失为一种大胆的设想。但目前在中国要取消再审制度，显然条件是不具备的。因为英美等国家通过正常的审级制度就能够保证案件的质量，与其高素质的法官队伍和长期形成的判例制度是分不开的，而我国在相当长的时间内是无法达到这些条件的。至于说对标的额大的案件靠增加一个审级来保证错案的纠正，其问题也是比较多的。首先，二审终审、一审终审的案件的错误怎么救济；其次，标的额大的案件可以三审终审的话，会导致这类案件诉讼周期过长，增加诉讼成本且影响民事权利义务关系的稳定；最后，这与国际上通行的三审终审制不尽相同。在大多实行三审终审制的国家，真正能够上诉到第三审法院的案件是极其有限的。因为，不管是实行四级三审制还是三级三审制的国家，大标的额案件的第三审法院一定是最高法院，[12]而各国最高法院对上诉案件条件的要求都是比较严格的，一般都有案件有原则意义，或脱离最高法院判例等要求。

        基于上面的认识，我们认为，随着市场经济体制的逐步确立，人们诉讼观念的改变，现代诉讼机能的扩张，我们以前提出的以当事人为主，以法院、检察院为辅引发再审程序的观点已不能适应客观情况的发展了，对它作一些修正是必要的。总的思路是：废除人民法院依职权决定再审的程序，限制人民检察院抗诉提起再审程序的范围，完善当事人申请再审的程序，建立再审之诉。

三、废除法院依职权发动再审的程序

        我国民诉法第177条规定：各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判均可发动再审。笔者认为，该规定在理论上与国际上通行的民事诉讼理论发生冲突，在实践中产生的负面影响也是非常大的，主要理由如下：

        首先，人民法院依职权决定再审违背了民事诉讼“不告不理”的原则，是对当事人处分权的侵犯。众所周知，法院行使权力的被动性，即法院只能以消极主义的方式行使权力是司法权的一个重要的特征。为了保证其被动性，法院实行不告不理，告什么理什么的原则。特别是在民事诉讼中，法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处分权，对生效的裁判，即使有错误，只要当事人不提出异议，法院就不应主动干预。否则，在当事人权衡利弊放弃再审请求权的行使的情况下，法院若强行予以干预，不仅会违背法院以消极主义方式行使权力的特性，构成了对当事人处分权的侵犯，同时还会出现提起再审而给当事人增加的诉讼成本支出可能大于当事人因再审而获得的利益的情况。

        其次，人民法院发动再审，违背了判决效力的基本理论。“判决因宣告或送达而成立后，就产生一定的形式效力，其中对法院的效力称为拘束力，又称羁束力，即判决有使为判决之法院，在同一审级内，不得任意将已宣于之判决，自行撤销或变更之效力。”[13]纵使判决有不当或违法之瑕疵，法院也不得自行废弃或变更，否则判决将始终处于不稳定状态。这种状况不但损害判决的安定性，且影响法院的威信。[14]故在立法上规定判决拘束力就有其必要。对法院的拘束力，只有在法律允许法院依职权变更判决的限度内才被缓和。[15]实际上，判决拘束力既存在于确定判决中，又存在于未确定判决中，既对作出判决的法院发生，又对其他法院发生。如果立法上明确规定法院系统能够随时(无期限限制)、随意(无制度约束)地否定自己或下级法院作出的确定判决，那么，判决的权威性、人民法院的威信就荡然无存了。[16]

        最后，人民法院发动再审，导致了再审程序中的诸多无序现象。民诉法增加当事人申请再审程序的目的之一，就是为了改变“申诉难”的状态和依法制止滥用申诉权利的行为。然而，现行民诉法实施以来，我国过去申诉方面存在的无时间限制、无审级限制、无案件类型限制、无申诉理由限制的“四无限问题”，仍没有太大的改观。同时，在司法实践中，当事人申请再审混同于申诉，实际上处于虚置的地位。而人民法院有权决定发动再审，正是这些问题的根本症结所在。废除人民法院发动再审之权，使当事人通过法院申诉引发再审成为不可能，不仅可以解决一直困扰法院的申诉方面的问题，同时也使当事人申请再审的程序能得以有效的启动。

        那么，取消法院发动再审的权力后，对损害国家、公共利益的错误裁判，当事人不申请再审，法院又无权主动发动再审，这类案件又如何救济呢?笔者认为，对这类案件，完全可以通过由检察机关代表公益提出抗诉来解决。

四、限制人民检察院发动再审程序的范围

        现行民事诉讼法第185条规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生效力的判决、裁定，发现有下列情况之一的……应当按照审判监程序提出抗诉。依该条规定，最高人民检察院和上级人民检察院可以依职权发动再审，发动方式是抗诉，抗诉的范围是有错误的生效裁判。

        但是，现行民诉法的这些规定在司法实践中难以有效地运作，民事检察工作开展非常困难，检法之间的摩擦时有发生。[17]并由此引发了理论和实务界对是否应保留检察机关在民诉中抗诉监督权之争。其代表性的观点主要有三种：第一种观点认为，应取消检察机关的抗诉监督，把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径。取消的主要理由是检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，干预了属于私法的民事关系，与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。[18]第二种观点认为，检察机关抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督，它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时，它与处分原则并不冲突，因为从抗诉的实践看，几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。[19]第三种观点在加强和完善现行的民事检察监督制度方面的意见与第二种观点基本上是相同的，但其不仅仅局限于完善现有的民事检察监督制度，其认为“检察机关在这样的立法面前，作为不大”。检察机关“应当按照《民事诉讼法》总则的规定，对民事审判活动实施全面的监督。这种全面的监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也不仅仅包括上诉程序的抗诉，还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动，以及检察机关对于重要的民事诉讼案件的参与诉讼的权力和对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。”上述三种主张，均有其一定的道理，也有片面性。笔者认为，对我国民事、检察机关提起或参与民事诉讼，发动再审的程序，应作如下定位

        1.对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。主要理由是：

        首先，人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。民商行为属于私权行为，其秉承意思自治原则。作为解决私权争议的民事诉讼，就应当尊重当事人的处分权，实行当事人主义的诉讼模式。人民检察院参与，提起抑或是发动再审，均涉及当事人的请求权，有侵犯当事人私权之虞。但据此主张完全取消人民检察院再审程序的发动权理由尚嫌不足。尽管在市场经济条件下，民事诉讼是以诉讼主体对其民事权益可自由处分，奉行当事人主义诉讼模式等为基轴运行的，但不少属平等主体之间民事纠纷的案件(如婚姻、公害等)均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到公益，所以在民事诉讼中为了社会公共利益不仅应限制适用当事人主义原则，而且国家往往需要对这类案件置缘其间。否则允许当事人以维护私权为名，恣意侵损公共利益而无人过问，只能说是国家的失职。检察机关因超然于当事人双方，无疑最适合充当代表国家公权干预特定民事诉讼的角色。在西方，“作为最高法律秩序和道德秩序的代表者”的检察机关，对民事诉讼的参与不乏其例。如1976年法国新民事诉讼法第422条规定：“在法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼”。第423条规定：“除上述案件外，在公共秩序受到损害时，它可以为维护公共秩序而提起诉讼”。在再审之诉的规定上，法国最高法院的再审之诉不仅当事人有权提起，检察长也可以提起。当事人未及时提起上诉而该判决违反了法律或法院的判决属越权行为，检察长可以提起再审之诉。法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益。[20]在日本，检察官代表国家维护社会秩序及善良风俗，亦可谓公益之代表，不仅可检诉个人所犯公罪，而且对民事诉讼亦得参与。在美国，当民事案件涉及到联邦利益时，联邦检察官可以提起诉讼，如1967年的环境保护法，1972年噪音控制条例和危险货物运输条例等，均授权检察官提起相应之民事诉讼。

        其次，在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，让其参与涉及公益案件的民事诉讼，还有现实的紧迫感。笔者之所以在民事诉讼中主张保留检察院发动再审的权力，主要还源于现在有许多严重侵蚀国家利益、公共利益的行为。我国是以公有制为基础的社会主义国家，虽然改革开放以来，公有制在国民经济中的比重有所下降，但仍占相当比重。然而在从计划经济向市场经济的转轨过程中，国家的利益却遭到了极大的侵蚀，特别是在国有企业公司化改造，资产重组过程中当事人合谋规避法律，私分、侵吞国有资产，造成的国有资产流失已达到了触目惊心的地步。据有关部门的不完全统计，国有资产以每天一个亿的速度流失。在公共投资领域中发包方和承包方为了个人私利或小集团利益，偷工减料、以次充好的事情也屡见不鲜。而在这些案件中，国家不介入，当事人双方谁也不会主动提起诉讼或再审。在资本主义国家，尚有检察机关代表国家进行干预，以维护公益，我国作为社会主义国家，检察机关更不能消极无为。而现行法却使检察机关对该类案件的处理显得软弱无力。虽然民诉法在总则中规定了检察机关对民事审判活动有权进行监督，且范围十分宽泛，但在分则中，只规定了检察机关对已经发生法律效力的，确有错误的判决、裁定进行抗诉，具体可操作的规定又十分狭窄。前后矛盾的立法，使检察机关的民事检察监督处于进退两难的境地[21]，造成了大量涉及公益案件的检察监督无法开展。于是许多学者针对这种情况大声呼吁：“我国法院监督体系和监督制度存在着重大缺陷，而完善法律监督制度是保障法律充分获得实施的非常重要的条件”[22]我们认为，对检察监督权作适当的扩张是十分必要的，也是可行的。赋予检察机关对涉及公益的案件广泛的民事检察监督权如起诉权、发动再审权，[23]不仅能维护国家公共利益，而且对于发现犯罪分子，惩治腐败等社会丑恶现象也是大有裨益的。

        最后，检察机关参与涉及公益的民事诉讼，还源于近年来出现的大量现代诉讼。所谓现代诉讼在美国被称为公众诉讼，在日本则交替使用现代诉讼和公共诉讼，这类诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，其典型形态是与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼、纳税人诉讼等。我国随着科技和社会化大生产的进步，这类诉讼也在逐渐增多。它与传统的诉讼相比较有以下差异：(1)诉讼主体不同。传统的诉讼当事人主要是个人和个人，个人和一般的组织，它们之间的力量对比并无太大的差距。而现代诉讼的当事人，主要是被告基本上是在社会上具有重要影响的公共团体或大企业，这就造成了原被告之间力量对比向被告方面的倾斜，使得诉讼很难按旧有的诉讼方式进行。[24](2)裁判的效力不同。传统的诉讼是对原告诉讼请求的权衡，裁判只能拘束当事人，影响当事人周围的人。而现代诉讼中，原告的请求不仅要对原告所受损失和金钱等方面进行赔偿，更主要是着眼于法院在这种诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多样手段来影响和改变公共政策。其裁判不仅直接拘束本案中的诉讼当事人，而且对未涉讼的一般公众也有拘束力、引导力。公共诉讼的裁决有意无意地起着创设权利和义务的作用，如著名的“日照权”在日本就是通过公共诉讼创设而来。(3)纠纷所涉及利益基础不同。传统的诉讼的基础是私权间的争议，而现代诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集团性，其涉及的利益范围更广。

        从现代诉讼与传统诉讼的比较中，我们可以看到，在该类型诉讼中的当事人诉讼地位极不平衡，极易使裁决不利于原告一方；而且现代诉讼的任务并非完全是私权纠纷的解决，它还肩负形成社会公共政策的神圣使命。如何衡平当事人之间的诉讼地位，保证裁判的正义性，并使法与世推演及时创设权利、设定义务，成为现代国家所共同面临的课题。

        在美国，通过诉讼形成社会公共政策的任务是借助美国特殊的司法制度和刺激当事人和律师的利益动机两种途径完成的。美国司法制度的一个重要特征就是，所有非刑事诉讼均由同类法院以及基本相同的程序规则来支配，像布朗诉教育委员会一类重大公众争议的诉讼，均由相同的民事规则来支配[25]。对当事人和律师的利益刺激则表现了美国传统的实用主义哲学观，如律师的胜诉取酬制，当事人和律师在共同利益的基础上建立同盟，使其为战胜对方进行不遗余力的战斗。日本则更多地采用集团诉讼、团体诉讼以及鼓励法官积极行使释明权等途径来完成这一过程。大陆法系多数国家采律师强制代理制度，充分发挥律师作用的做法也很有特色。我国鉴于特殊的政体、司法体制及法官、律师的素质也不太高等情况，目前难以形成对社会公共政策形成的快速反应机制。遇到这种情况，我们往往采取保守的倾向，求诸于立法权的行使，使法不能及时反映社会的基本价值取向，显得稳定性有余而灵活性不足。让检察院参与该诉讼，使其在社会公共政策的形成中发挥作用，不失为一个很好的考虑。

        2.对于不涉及公共利益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审，当然也不宜提起或参加诉讼。主要理由是：

        首先，人民检察院参与一般民事案件，极易侵犯当事人的处分权，打破双方当事人平等对抗的格局。对此，上述主张取消检察机关发动再审权者的理由中已有论述，这里不再赘述。

        其次，人民检察院参与一般民事案件的诉讼，违背诉讼经济原则。为了将民事抗诉案件的审查过程公之于众，避免“暗箱操作”，接受社会监督，最高人民检察院1999年5月10日公布了《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规定》。其要点可以概括为三个公开(立案公开、审查公开和审查结论公开)、两种方式(听取当事人陈述的方式有两种：一种是分别听取，一种是同时听取)、一个目的(就是兼听则明，保障执法公正，保护当事人的合法权利)。[26]应当说，在当前司法状况不能令人满意的情况下，检察机关的这一举措积极意义是非常明显的。但检、法两院和当事人对同一再审案件重复投入大量的人力、物力和时间则有违诉讼经济原则，是不可取的。

        第三，赋予检察机关对一般民事案件的发动再审权，不利于制止滥用申诉权的行为。众所周知，申诉状“满天飞”的状况是多年来困扰我国法院的一个问题。立法取消法院依职权发动再审权后，当事人向法院申诉就会变得毫无意义。但若立法继续保留检察院对一般民事案件的发动再审权，申诉状“满天飞”的状况无疑会从法院转向检察院。这当然是我们在设计程序制度时不能允许的。

        或许有人会担心，取消检察院发动再审权后，再审中该立案不立案，申请再审难的情况如何解决?司法实践中确实存在此类问题，但笔者认为，解决这些问题主要靠健全法院内部的有关制度。对此，景汉朝先生有一段精辟的见解。他说，从制度设计上讲，解决这一问题的办法应当是疏通、完善当事人申请再审这一途径，使之畅通无阻。而不应当是放弃这一努力，再去修建也未必十分畅通的其他渠道。一条畅通的“高速公路”会比若干条“普通公路”效果更好。[27]笔者赞同上述意见，就是修建好当事人申请再审这条“高速公路”，否则，即使检察院抗诉，仍不能从根本上解决问题。目前我国再审程序中存在的检法冲突就是明证。

        (三)建立再审之诉[28]

        主张再审程序的提起主要是由当事人进行，归根结底在于市场经济的内在需要和现代民事诉讼基本法理的要求。市场经济要以尊重个人价值，个人本位的观念为底蕴，其发展完善同时也要以确认、保护人的权利为条件。它强调经济活动的主体性，强调主体的独立性，意志自由和主体间的平等性。反映在法制度上，人的主体性使当事人成为诉讼的主体，而不是听从审判的客体；程序的设计构思及运作应当符合程序参与者的意志，同时还应赋予程序主体一定的程序参与权和选择权。民事诉讼作为解决人们私权争议的诉讼过程，当事人在程序中应具有主体地位，居于主导地位，再审的启动当然当事人最有资格。

        现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导，“只有权利到位，市场经济才能到位”。在诉讼模式上它要以当事人主义代替职权主义的诉讼模式。[29]在当事人的诉讼权利和人民法院审判权力的关系中，当事人的诉讼权利是基础和前提，法院的审判权力是为当事人行使诉讼权利的需要而启动，配置、设定和运作的[30]。再审程序的启动直接影响当事人的实体权利和程序权利，因此，其发动应悉听当事人自便。

        民诉法（试行）之所以没有规定当事人发动再审的程序是建立在当时对社会主义条件下民事法律关系认识基础上的。我国成立后承袭前苏联对社会主义经济的认识，否定商品经济，在法的分类上否认公法和私法的划分，把民事法律也归入公法的范畴。列宁曾说：“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切法都属于公法范围，而不属于私法的范围。”[31]因此，在民事诉讼中职权主义的色彩相当浓厚，当事人只能处于被动、消极的地位。随着改革开放的深入，特别是市场经济的发展，我们对社会主义性质的认识也逐步深化，承认了商品经济的存在，反映在立法上，正式颁行的民诉法增加了当事人申请再审的规定，这应当说是民诉法的一大进步。但是，在司法实践中，当事人申请再审即使符合条件，也很难引起再审程序，原来的申诉难变成了申请再审难。造成这种情况的原因是多方面的，概括起来，主要有以下几点：

        1.立法并没有完全将申请再审作为一种规范的诉来规定。尽管理论界(包括立法者)异口同声地说当事人申请再审是发动再审的渠道之一，但由于民诉法对申请再审的规定过于简单，缺乏诉讼权利方面的具体规定。而最高法院对申诉的规定较为完备，这就使申请再审变得与申诉一样，只是提供发现错案的线索，而非发动再审程序的一种方式。

        2.申请再审的法定事由规定的不够科学。再审之诉的理由和条件规定的具体明确，既有利于当事人正确行使其诉权，又便于法院审查决定是否受理当事人的再审之诉。双方一般也就不会在此问题上发生争执。现行民诉法由于对此规定得不够明确，常常导致当事人和法院因理解不一致而产生摩擦和冲突，同时也使得法院在再审问题上有太大的自由裁量权，从而为不正之风开了方便之门。现行民诉法明确规定为申请再审的五个理由是：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。这些理由虽然较之于未规定再审具体理由的民诉法(试行)有了长足的进步，但仔细分析这些理由，就会发现其有许多不科学之处，无法满足审判实践的需要。

        (1)与德、日等发达国家相比，我国再审理由的规定过于原则，缺乏可操作性。日本民诉法规定的再审理由有十种：(1)作出判决的法院组成没有依据法律的规定时；(2)依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判时；(3)对法定代理权、诉讼代理权或对于代理人进行诉讼行为缺乏必要的授权时；(4)参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行时；(5)依据他人在刑事上应受处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法时；(6)作为判决证据的文书或其他物证，是出于伪造或变造时；(7)以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据时；(8)作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的裁判或行政处分已经变更时；(9)对于影响判决的重要事项遗漏判决时；(10)经声明不服的判决，与此前所宣布的确定判决相抵触时。这些理由与德国民诉法的规定大体相同，都是比较具体和明确的。我国台湾民诉法以德日民诉法为母法，其再审理由基本同德、日的规定。不同之处在于，台湾1968年修改民诉法时增加了“适用法规显有错误”与“判决理由与主文显有矛盾”二项理由。在我国法官业务素质普遍不高的情况下，规定这两项再审理由应当说是必要的。

        (2)有些再审理由表现出明显的“重实体、轻程序”倾向。例如，人民法院违反法定程序的，只有“可能影响案件正确判决、裁定的”才可以申请再审。这里的影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体上的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为发动再审的理由。这是典型的“重实体、轻程序”的表现，是与现代法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖的。[32]

        (3)有些再审理由容易导致“先定后审”。例如，原判决、裁定适用法律“确有错误”的，才可以申请再审。那么，既然尚未进行审理，怎么能搞清是否“确有错误”?可见，这种要求只能导致“先定后审”。

        鉴于我国再审理由存在的上述问题，对其重新界定特别是细化很有必要。笔者认为，参照外国立法例，并结合我国的国情，可规定有下列情形之一的，当事人可以提起再审之诉：(1)审理本案的审判人员应当回避而未回避；(2)作出裁判的法庭未依法组成；(3)当事人一方在诉讼中未经合法代理；(4)法院违反专属管辖规定受理诉讼；(5)作为裁判证据的文书或物证系伪造或变造的；(6)作为裁判依据的另一裁判或行政机关的决定被依法撤销的；(7)本案裁判与已生效的相关裁判相矛盾的；(8)适用法规显有错误的；(9)判决理由与主文显有矛盾的；(10)审判人员在审理该案件时有徇私舞弊、枉法裁判行为的。                                         

 原载《法律科学》2002年第1期