德国民事诉讼制度比较与评析

章武生  杨严炎 

章武生：复旦大学法学院教授，博士生导师；杨炎严：复旦大学法学院副教授

        作为大陆法系重要代表的德国，其民事诉讼法典与民法典一样，在世界上产生了深远而广泛的影响。德国（全称德意志联邦共和国）《民事诉讼法》是由原德意志帝国于1877年制定公布，1879年10月1日起施行的，历经帝国时期、第一次世界大战后共和国时期（包括纳粹统治时期）、第二次世界大战后的占领时期、两德分立时期和两德合并后的联邦共和国时期，[1]沿用至今。一百多年来，伴随着社会的发展和法律思想以及国家立法政策的变化，德国《民事诉讼法》经历了多次修改并日臻完善。与其他大陆法系或是英美法系国家相比，德国的民事司法制度运行的是比较好的。在当前世界范围内的民事诉讼制度改革浪潮中，德国的改革为许多国家所关注。我国近现代民事诉讼制度都直接或间接地受到德国民事诉讼法的影响。[2]研究德国民事诉讼制度改革，探讨其利弊得失，对我国正在进行的民事诉讼制度改革无疑具有重要的借鉴意义。对于德国民事诉讼制度一百多年来的改革逐一阐述不是本文篇幅所能容纳的，笔者在此将着重考察德国1976年以来的改革，并在此基础上展开评论。

一、1976年德国民事诉讼制度改革

        1976年之前，德国民事诉讼法已经历过多次修改，然而这些修改的规模和产生的影响远不能和1976年改革相比。早在1955年，联邦德国就成立了修改民事诉讼法委员会，专门负责修改民事诉讼法的工作。该委员会于1961年提出长达536页的报告，报告除包括许多修改建议外，重点强调民事诉讼需要加快进度和更大的集中，此后经过长达十几年的酝酿，德国终于在1976年12月3日公布，并于1977年7月1日施行了修改后的民事诉讼法(以下简称为《修正法》)。《修正法》采纳了上述报告的许多建议，修改了《民事诉讼法》100多个条文，除强制执行外，其余部分作了很大的改动。[3] 1976年改革具有十分鲜明的立法目标――简化诉讼程序，加快诉讼进程，但改革的内容又不囿于此。与以前的历次改革相比，呈现出整体变革的态势。从内容来看，改革主要涉及以下几个方面：

         (一)审前程序的改革

        1976年改革以前，德国民事诉讼法把当事人确定争点和提出证据的诉讼活动一并纳入法庭审理程序之中，使当事人在法官主持下一边确定争点一边提出证据，立法者期望以此避免审前准备程序中当事人任意拖延诉讼的弊病。但没有经过明确、完整的准备程序就直接进入法庭审理，当事人往往准备不足。而且，当事人在法庭辩论终结前随时提出证据的行为不受限制又导致了程序的重复拖延，这与立法者的初衷背道而驰，直接审理主义与言词审理主义也流于空泛。为了克服上述弊端，1976年《修正法》对审前程序的改革，在很大程度上吸收了 “斯图加特模式”的基本思想，[4]即将连续多次的庭审转变为由书面准备程序与一次口头庭审组成的审理方式。此外，根据《修正法》，除了“书面准备程序以外”，法官还可以选择“早期第一次口头辩论程序”进行言词辩论的准备。法院采取何种准备程序，全由法院根据案件具体情况自由裁量决定。但无论采用何种程序，法院和当事人都负有促进诉讼的义务。比如法院方面，承担及时采取必要的准备措施的义务（参看德国民事诉讼法 第273条）。[5]对于一次终结的言词辩论期日，受诉法院的法官要向被告规定期间或催告答辩（第275条）。对于书面的准备程序，如果审判长向被告送达起诉状，不确定期日，那么法院有义务催告被告告知答辩意向，在催告时，应当告知答辩期限和迟延的后果（第 276条）。作为当事人，不仅不能拖延诉讼的进度提出攻击和防御方法，而且要以集中的方式向法官提出证据。如果当事人逾期提出攻击或防御方法，而且法院认为当事人的行为足以延迟诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，可以予以驳回。法官不为负有义务的审判上的促进措施，如此种不作为至少是迟误的原因之一，则导致不能援引当事人陈述迟误禁阻，理由是法治原则所要求的公正诉讼排除该意义上的迟误禁阻。[6]自从采用《修正法》以来，州法院的普通程序仅持续6个月左右，虽然，对于可能引起较大争议的案件作出判决需要9个月左右，这些已是惊人的成就。[7]

        （二）独任法官前程序的改革

        英美法系国家审理民事案件的初审法院原则上实行的是独任制。而大陆法系国家，通常只有审理简易案件的初审法院才能适用独任制。根据德国1977年改革以前的民事诉讼法，州法院合议庭可以根据需要指定独任法官对案件进行准备性的审理，而且经双方当事人同意后，独任法官可以审理关于财产上的请求的诉讼。1976年《修正法》关于州法院独任法官前程序的规定扩大了独任法官的职权，增加了可以适用独任法官审理案件的规定，但以下列案件为限：（1）案件在事实上或法律上都没有特殊困难的；（2）诉讼案件里没有原则问题的。州法院民事庭可以把诉讼案件委托给一名庭员独任审理。如果因为案情发生重大变化，案件的裁判成为原则上的问题，独任法官可以在讯问当事人后把案件交回民事庭进行合议审理（ 第348条）。

        （三）书面诉讼程序的发展

        受口头诉讼原则影响的德国《民事诉讼法》，原来没有书面诉讼程序的规定，1915年的《减轻法院负担条例》第一次使用书面程序，即经诉讼当事人的同意法院可以不经过言词辨论作出判决。1976年《修正法》新增加第128条，进一步发展了书面程序。根据第128条的规定，书面程序既可以依据当事人的合意采用，也可以根据法院的职权命令使用。对第二种情形，诉讼需要具备下列条件：（1）诉讼标的额在起诉时未超过500马克，不必要律师代理诉讼。（2）当事人一方由于距离遥远或由于其它重要原因而不能出庭。

        （四）上诉程序的改革

         为了加快诉讼进程，针对当事人在上诉程序中逾时提出攻击或防御方法可能拖延诉讼的问题，1976年《修正法》规定：当事人在第二审中未遵守为此所定的期间，而未及时提出攻击或防御方法的，只有在法院依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许提出，在此情形下，法院应要求当事人就其无过失加以释明。

        此次改革虽然允许当事人在第二审程序中提出新的攻击和防御方法（前提是法院认为不致拖延诉讼的终结，或者非因当事人的过失而逾期），但为了加强一审程序的功能，防止当事人滥用上诉权利，第97条规定：当事人在上诉审中因提出新的主张而胜诉，如此种主张本应能在前审中提出者，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部分。

        （五）督促程序的重大修正

        现代督促程序起源于德国，德国1877年制定民事诉讼法时即规定了督促程序，至今已施行了一百多年。1976年《修正法》对督促程序作了重大修正，这些变化主要体现在：第一，对督促程序实行了“技术改革”，即对当事人的督促程序申请书，利用统一的范本，将申请表格化，从而投入机械作自动化处理，不再依赖法律人员，就督促请求的实体权利存否作略式的审查。第二，督促程序的适用范围大大缩小，可以发支付命令的请求标的仅限于已到期而无对待给付的金钱给付一种，废除一定数量的其它代替物或有价证券的给付请求，原因在于用机器处理金钱数目方便易行，且金钱给付事件最多而其他代替物的事件不常见。第三，改以债权人普通审判籍所在地法院为督促事件的专属法院，目的在于配合同一债权人对众多债务人大量发支付命令的需要。第四，将原来规定的债权人及债务人改为申请人及申请相对人，将原来支付命令及执行命令的用语改为督促裁定，以表示对债务人的中性称呼，并表示对申请所为裁定并非法官的裁判而系法务官所为。第五，将异议期间由一周改为两周，以加强对相对人的保护。第六，以自动化机器制作的督促裁定送达相对人时，法院应同时将已经记载法院地址的异议书状附件寄给相对人，使相对人能随手填写异议而送回法院。[8]

二、1977年以来德国民事诉讼制度的改革[9]

        1976年《修正法》实施后,通过加强法官控制诉讼进程的作用和加重当事人承担的促进诉讼的义务，使民事诉讼的集中程度明显强化；同时,简化和加快了诉讼程序，使诉讼效率得到了较大的提高。但是，随着社会的发展，德国的民事诉讼制度又暴露出种种问题。首先，诉讼量的快速攀升导致了一定的诉讼迟延。德国民众对本国司法制度的信任和满意程度比较高，并形成了以诉讼作为纠纷解决制度的中心。同时德国的诉讼成本相对较低，又有发育完善的诉讼费用保险市场，使得民众有普遍接近司法的现实经济基础，这就不可避免地刺激了诉讼案件的大幅度增长。1991年德国有163万件新诉讼案件，1993年增至208万，1994年达到212万。[10]随着案件的增多，审理期间也随之拖延。根据1994年的统计资料，第一审程序通常事件平均审理时间超过190天，家事事件约300天。[11]其次，案件上诉率过高。尽管立法已规定了诉讼费用处罚性措施和抑制在上诉中提交新证据的流弊，但实际效果却不容乐观。1990年初级法院审理的案件有35.9％提起上诉，州法院的这一数字则高达55.4％，[12]因此对上诉制度进行全面的改革一直是讨论的焦点之一。再次，国家现有的司法资源无法满足日益增长的诉讼要求。1990年两德的统一和近年来欧洲一体化进程导致了德国经济状况的恶化，国家无力依靠增加法官或其他司法人员的数量来平衡日益沉重的司法负担，这就产生了在保障人们获得公正审理的前提下，将司法制度改革为精简和更为高效的司法机制的巨大动力，因此关于改革的讨论集中在对各种救济措施的考虑之上。然而在这些措施的背后，司法制度现代化的结构性改革是问题的关键所在，通过改革，使司法制度能够适应更加复杂的经济秩序和未来十年内欧洲一体化的需要。面对改革的迫切要求，近20年来，德国理论和实务界提出了许多改革建议，其中一些构想已经被立法机关所采纳并付诸实施。[13]1998年12月向联邦议会提出的民事诉讼法通常程序的修正草案（部分被采纳）在德国也产生了比较大的影响。下面将对已有的改革成果和修正草案以及改革的有关理论一并予以介绍。

        （一）一审法院审理程序的改革

        1．强化第一审法院。与欧洲邻国相比，德国民事案件的上诉量一直居高不下，降低这一数量已经成为一项法律政策目标。减轻上诉法院的工作负担，不能仅靠限制上诉来实现，还要通过强化第一审法院提高一审裁判的质量来减少上诉，这一点已成共识。强化一审程序的建议主要有：

        （1）关于证据开示的建议 。在德国，人们认为诉讼程序是社会中最大限度地化解纠纷和最低限度地干扰私权及运用社会资金解决纠纷的方法，相应地，国家不允许为了解决私人冲突而干扰私权或对私人施加压力，除非有合理依据表明这样使用国家力量的结果具有重要意义。[14]直到现在，德国法仍旧从当事人没有义务必须帮助他的对手调查事实的思想出发，在言词审理前当事人被要求向对方提供信息或者揭示所有相关数据受到强烈反对。这是出于保护个人私权和商业秘密的理由，同时也是为了防止审判变成施加压力的手段。但是，这种思想指导下的法律规定也带来了一些问题，例如按照德国法的规定，试图以书证为依据的当事人，如果该书证为对方当事人所占有，那么对方当事人只有按照实体法有出示义务时，法院才能迫使他出示。[15]所以，当事人对于信息的请求在许多方面受到限制，特别是反对第三人的请求。这就影响到案件事实的确定，因为在当事人所要求的书证材料是由第三人占有的情况下，第三人仅在有与举证人的对方当事人出示书证材料义务的相同原因时，才有出示的义务。强制第三人履行这项义务的唯一途径是向他提起诉讼。针对此类问题，有人建议以英国法、瑞士法为例，采用开示义务，那么有关书面证据的规则也将相应地修改，按照这一建议，第三人还应当承担程序上的义务，提出所有能够证明案件的证据，而不仅仅作为证人在程序中作证。[16]

        （2）继续坚持1976年审前程序的改革成果。正如前文所述，遵循1976年“修正法”重新组织审理前程序从原则上证明是正确的，除了有关细节问题外，新规则确保了及时迅速和集中的程序。[17]学者们建议继续坚持这一作法。但这些规则也有缺陷，当事人可以故意回避排除规则，运用所谓的“迟延逃避”或“上诉逃避”，也可以通过扩大诉讼请求或提起反诉回避排除规则。有建议禁止这些规避途径，从而使当事人不得不按照时间限制要求提出抗辩，进行证据开示等，否则他将面临败诉的危险。[18]

        2．扩大独任法官制。根据修正草案的规定，以州法院作为第一审法院的事件，在起诉时诉讼标的额未超过3万马克者，改为采用强制独任法官制，由合议庭成员之一作为独任法官审理案件（修正草案第348条），至于超过3万马克，但法律上或事实上不具有特别困难，或在法律问题上不具有原则性意义的事件，合议庭亦可将该案件交由其成员之一，为独任法官审理该案件（修正草案第348条之一）。独任法官在讯问当事人后，若因诉讼状态的重大改变而导致判决具有原则性意义时，仍可将该案件再转交原合议庭审理。以州法院为第二审法院的上诉案件，原则上虽采合议制，但根据修正草案第525条之三规定，上诉事件在事实上或法律上无特别困难性，或不具有原则性意义者，合议庭也可不经言词辩论，裁定将该事件交由合议庭成员之一为独任法官审理。尽管尚无统计数字可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。对于修正草案的这几条规定，存在诸多争议。首先，依照修改后的第348条规定，州法院的案件通常大部分是由独任法官审理，这引起的问题是初级法院法官的判决只能上诉到州法院，而州法院同样是由一名素质并不更高的独任法官审理的案件，却可以上诉到州高等法院，并有可能被联邦法院进一步审理，因此，法律争议在上诉制度中并没有得到公平的对待。反对者则认为争议标的额为1万马克或更少的案件通常不如标的额较大的案件重要，对于次要的案件缩短上诉程序，排除复审的可能性是合理的。其次，州法院的独任法官对于3万马克以下的案件有管辖权将会使合议审理案件存在的意义大为减弱，因为归民事庭按合议制初审的案件不会超过10％，这就突出了初级法院和州法院管辖权区别的模糊性，[19]而且法官的工作负担会各不相同。再次，把上诉案件移交给独任法官审理，能否保证审判的质量，这一点许多人心存疑虑，[20]但是如果能够确保上诉法院的法官比一审法院的法官素质更优，这一改革建议也会得到支持。[21]

        3．简易程序的扩大适用和初级法院程序的进一步简化。德国的初级法院作为专门的简易法院适用简易程序审理第一审民事案件。在普通法院的四级法院系统中，初级法院的数量最多，而初级法院适用的简易程序与州法院的普通程序相比大大简化。面对日益沉重的司法负担，充分发挥简易程序解决纠纷的功能，是保障德国民事司法高效率运行的一项重要改革措施。目前扩大适用简易程序的途径主要是扩大初级法院的管辖范围，1991年4月1日，初级法院管辖标的额的上限由原来的1500马克提高到5000马克，1993年有关立法将此上限从5000马克提高到10000马克，近年来又有建议将此限额提高到20000马克。[22]

        此外，不经过口头审理而代之以书面审理做出判决是简易程序的又一种重要形式，这种形式不仅简化了诉讼程序，也减少了不必要的成本耗费。除了适用书面审理的案件争议标的额由原来的500马克提高到1200马克以外，从1991年4月起，初级法院的法官对诉讼价额不超过1200马克的小额诉讼案件可以依自由裁量决定依照简化的程序进行审理。将来这一规则的适用有可能超出现有的范围，[23]而且适用书面审理的案件将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件无强制聘请律师的要求而且当事人一方不出庭时即可适用，这将会使法官审理案件的程序大大简化。[24]

        （二）三级法院的结构改革

        民事程序有效重组的又一建议是将传统的四级法院结构改变为三级结构。按照这一建议，初级法院和州法院将合并成一级法院，州高等法院将作为统一的第二审上诉法院，联邦法院作为标准的第三审法院。三级审判结构的建议最初是在1971年12月“第一次司法改革法”草案中提出的，[25]由于实现这一建议耗费巨大——仅用于建造设施的费用就超过十亿马克，因此草案当时未被接受。然而1971年以来立法开始向三级结构转变，1977年家庭法院并入初级法院，家庭案件可以从初级法院直接上诉到高等地区法院，因此三级法院结构在家庭案件中业已存在。

        支持者认为这一改革建议会使不同审级具有连贯的功能。持怀疑态度的人则认为初审法院和二审法院应当具有合理的规模，考虑到目前的法院结构，将比较小的初级法院作为具有普遍管辖权的初审法院并不适宜，普遍管辖权应当集中在较大的法院。也有人建议使初级法院作为新的一审法院的法庭这样一种过渡状态。反对者担心这种情况下明晰的一审管辖权将不复存在。而且，许多批评者认为随着向三级审判结构的过渡，州法院作为初级法院的上诉法院，受理初级法院大量上诉案件的状况将不复存在，高等地区上诉法院的数量必然随之增加，这将导致从24个高等地区上诉法院到60个新的中级法院的变化，[26]而且会引起法律的更大分歧。

        1996年6月“三级结构司法工作组”得出结论：鉴于建造新的法院设施和大量转移法官的费用问题，这一改革在短期内难以实现。[27]

        （三）上诉程序的改革

        德国的上诉包括控诉和上告。所谓控诉，是指对于第一审所作的判决的上诉。德国的控诉程序具有以下特点：首先，当事人可以向控诉法院提出新的事实、新的证据和新的法律观点。其次，控诉法院不仅审查法律问题，而且审查事实问题，州高等法院在考虑事实问题时丝毫不受原案卷的约束，可以说州高等法院的程序近乎于对案件的重新审理。这势必造成控诉法院负担沉重，而且加大了司法救济的成本。按照一些学者的建议，控诉程序应仅限于法律适用方面的审查，另有学者认为，对于控诉案件进行事实和法律两方面的审查，比单纯进行法律适用方面的审查更有利于保证判决的质量，因而主张保留原有的控诉制度。但控诉法院审查事实，特别是审理新证据的做法应大为减少。

        对上诉率过高的现状，已有的改革建议集中在对上诉的条件进行更多的限制，以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面的内容：一是从提高上诉案件争议标的额的限制入手，即将允许提起上诉案件的标的额的下限从目前的1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件的上诉不受此限制）。[28]二是从上诉许可制到受理上诉制。1991年5月24日“减轻司法负担草案“提出实行上诉许可制的建议，按照这一建议，当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时，当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉，对于具有重大意义的案件（比如与联邦法院的判例相冲突或者程序严重违法的案件），则必须允许上诉。考虑到在加强一审程序的基础上，上诉程序不应当再作为“第二次一审程序”，二审法院应当把精力集中在对违法行为的控制和补救上，所以这项改革建议具有一定的合理性。众多批评者则认为，许可上诉的要求与二审法院为了当事人的利益纠正错误判决的基本任务相违背。上诉许可制失败后，本次“修正草案”改采受理上诉制，新增订的519条第3款规定：就上诉金额未超过6万马克的财产权事件，以及非财产权事件，如上诉无胜诉可能时，第二审上诉审法院得于言词辩论期日前，或于证据调查前，不经言词辩论，以裁定拒绝受理上诉。[29]

        为了加快诉讼进程，现行法规定，当事人在言词辩论中有义务在适当的时候提出攻击和防御方法，未在规定的期限内履行此项义务，而且又无迟延的充分理由时，法院可以排除其主张（第282条，296条）。但是实践中当事人可以借助控诉程序来规避这项规则，使得其实际执行效果大打折扣。 “修正草案”试图堵住这一法律漏洞，规定当事人在第一审程序中未提出的事实及证据资料，仅限于不可归责于当事人的情形，始可在第二审程序中提出（第528条）。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中全部提出。该规定的积极意义不仅在于提高了一审判决的质量，而且可以大幅度减少当事人提起上诉的数量。同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。[30]

        对于州高等法院在控诉审中所为的判决向联邦法院的上诉称为上告。按照法典546条的规定，必须是州高等法院在判决中宣示许可上告的才能准许提起上告。对于争议标的额超过6万马克的上告案件，联邦法院可自行决定是否受理上告。联邦法院必须仔细审查案件的上告理由，对于无理由的案件予以驳回。目前的规定存在两方面问题：首先，只有争议标的额超过6万马克的案件的当事人才有机会获得联邦法院的救济，那些标的额低于此限的案件的当事人能否上告却要取决于州高等法院的许可。其次，联邦法院要投入很大精力去审查个案，而不能把精力集中在对于法律的统一和发展有重大意义的案件上。联邦法院本身倾向于由联邦法院与州高等法院分别行使上告控制权，以减轻联邦法院初步复审的负担，但要求向联邦法院提交的上告申请书中涉及对上告理由的充分陈述，从而上告程序可以在许可后立即开始，以减轻联邦法院的负担，加快诉讼进程。然而这一主张会进一步有益于争议标的额较大的当事人。因而，就这一问题，联邦政府曾于1972年建议由较低级别的法院决定上告，而不管争议标的额的大小，并且对于驳回上告申请的裁决有向联邦法院上诉的权利，旨在使当事人公平地接近联邦法院，但是联邦法院反对这一建议，担心不能承受对驳回上告裁定审查的重负。

        （四）替代性纠纷解决方式的扩展

        历来以诉讼作为纠纷解决制度之中心，对于其它纠纷解决方式利用不足，是德国法院不堪重负的一个不容忽视的因素。同时，有感于替代性纠纷解决方式在美、日等国的蓬勃发展，德国政府70年代以来大力提倡、开发诉讼外替代性纠纷解决方式（即Alternative Dispute Resolution,简称ADR）。1977年、1981年、1982年德国连续举行了三次有关ADR的大型研讨会，并提出了在现有的和解所、调解机关和仲裁所之外，再建立其它新的制度的提案，并继而进行了一系列尝试，取得了明显的成效。[31]在德国，庭外仲裁与调解是法院解决民事案件的主要的替代方法，许多行业存在调解或仲裁机构，例如汽车业、建筑业、医疗业等。这些组织的存在使得解决与特殊行业争端有关的技术问题比运用正规诉讼程序更加便捷。但由于这些程序中的调停者、顾问通常来自与对方当事人相同的行业，所以，当事人经常对这些组织的公正性表示怀疑。

         1998年1月1日生效的《仲裁程序修正法》，对《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”进行了修订。与诉讼程序相比，用仲裁程序解决纠纷更为便捷。新仲裁法对“可仲裁性”重新定义，使得可提交仲裁的争议大幅扩张，改革者期望仲裁程序在解决国内争议方面大有作为，从而减轻法院的重负，这是此次仲裁程序改革的一项宗旨。

        此外，1990年修改民事诉讼法时，将证据保全的适用范围扩大到诉讼系属之前，称之为“独立的证据程序”。[32]这一改革极为成功，人身受伤害、财产受损害的原因或有质量瑕疵的商品原因可以在这些程序中确定下来，弥补损失或瑕疵的费用也可通过这一程序确定，这使得庭外解决此类案件更为简单。

       （五）督促程序的进一步简化

        为了更好地发挥督促程序的作用，近年来，德国督促程序的具体环节进一步简化。从1982年10月1日起，斯图加特区法院开始试行自动化督促程序，自1993年起，在全德使用这种方式申请支付令者，已超过经由司法辅助官亲自审查书面申请状的方式。自动化督促程序的申请方式可分为三种：一是使用表格化申请状，二是通过电子资料交换方式进行申请程序[33]，三是当事人不须任何资料载体，通过网络向法院的电脑中心传送信息。同样，支付令及其它法院通知也可以相同的方式传送给当事人。第三种方式突破了时空限制，信息可以在瞬间传递，进而，法院的工作人员得以从浩繁的文书、案卷中解脱，当事人也可免受奔波劳顿之苦。但是现代科技在督促程序中的运用，可能会受到人为地侵扰和破坏，以非书面方式申请支付令者，必须确保支付令申请的真实可靠。德国目前试行的第二种和第三种方式，系经由资料锁码及数位签章，以确保申请资料与法院通知的正确性。[34]

        （六）其它方面的改革

        除上述改革外，德国民事诉讼法在其他方面也有较大的变动。如第六编由原来的“家庭事件，亲子事件，抚养事件，禁治产事件”改为现在的“家庭事件程序”，取消了禁治产程序。同时改进了执行程序和律师制度，以及诉讼费用和诉讼费用救助的一些措施。[35]

三、德国民事诉讼制度改革的成就及其给我们的启示

        1877年制定的德国民事诉讼法典是19世纪欧洲大陆民事诉讼制度发展的重要里程碑。这部法典具有逻辑严密、概念精确、语言规范、学理化色彩浓厚的特点，是19世纪末较为成熟而完备的法典。其后的一百多年，这部法典经历了多次修改，特别是近几十年，修改的次数更加频繁，法典的内容变化也更大。经过修改后的德国民事诉讼法更加有效地满足了新的社会需求，以新的面貌展现在世人面前。研究德国的民事诉讼制度改革对我国当前正在进行的同样的改革应当说是很有意义的。笔者认为：德国民事诉讼制度改革的成就及其给我们的启示，主要表现在以下几个方面：

        （一）职权主义与当事人主义的协调运作

        德国最初制定的民事诉讼法过分强调当事人的作用而忽视了法院的职权，影响了诉讼效率。19世纪末期，随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，传统的价值观念受到挑战，个人主义思想逐步让位于国家对个人生活日渐增长的公共干预，反映到民事诉讼中，产生了司法干预的理念，在此背景下，加强法官职权，限制当事人滥用诉讼程序，拖延诉讼进程的措施相继出台。例如1924年的修正法加强了法官的权力，从而削弱了当事人的自由性。1976年《修正法》的主要目的是加强一审程序的集中，通过当事人与法院的配合，加快诉讼进程。《修正法》要求法官负担促进诉讼的义务：法院应及时地采取必要的准备措施以使诉讼在一次期日中得到解决，当事人不能为了拖延诉讼的进度而提出攻击和防御方法，否则将产生证据失权的后果。除此以外，还有许多同类性质的规定出现在1976年《修正法》中。但是，德国民事诉讼法采用的职权进行主义是在承认当事人主义诉讼原则的基础上为加快诉讼而采取的措施，正如德国的Gottwald教授所言，德国程序法在根本上仍是对抗制，强调口头和直接的原则。[36]德国1976年民事诉讼制度改革的成功证明职权主义与当事人主义的协调运作，有助于诉讼效率的大幅度提高。德国的这一经验也得到了世界上许多国家的认同，不仅大陆法系国家，英美法系国家也在仿照德国模式、加强法官的诉讼指挥权，提高诉讼的效率。如近年来美国民事诉讼制度改革的重点是加强对案件的管理，改革证据开示制度。我国突出的问题是法院审判权的扩张和当事人诉权的萎缩，因此，在我国目前超职权主义的诉讼模式下，民事诉讼制度改革的主要任务是落实当事人的诉权，弱化法官的诉讼指挥权，从而使当事人的诉权与法院的审判权能够协调运作。但与此同时，还应防止从一个极端到另一个极端。 学界一些人引进英美“当事人主义”的主张也是不可取的。

        （二）简化诉讼程序，提高诉讼效率

        本世纪后半叶特别是60年代以来，简化诉讼程序，提高诉讼效率，方便当事人诉讼成为西方国家乃至整个世界民事诉讼制度改革的一大潮流。[37]而德国在这场改革中走在了前面。德国的这一改革主要体现在对民事诉讼几次集中的专门简化诉讼程序的修改中，这几次修改包括1976年12月3日的《简易化修正法》，1990年12月17日的《简化司法程序法》和1997年12月17日的 《修改强制执行法规的第二次法律》。改革的内容不胜枚举，主要有：提高了初级法院及其小额诉讼的受案的价额；设立了许多不经言词辩论而进行书面审理的规定；设立了用表格或用机械方法办理案件的规定；扩大了独任法官办案的范围等等。经过改革，使有效司法资源得以合理配置，诉讼成本大幅度降低。

        我国同样存在民事案件迅速增长和需要扩大适用简易程序的问题，但是，我国简易程序的扩大适用是法院内部自发的改革，不仅缺乏法律和司法解释的规范，甚至也缺乏理论的指导。这就不能不导致简易程序适用上的严重无序状态。主要表现在：一方面，简易程序立法与司法的严重冲突，根据我国民事诉讼法第124 条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序的规定。参与立法的杨荣新教授在一次研讨会上谈到当年的立法意图时指出：民事案件就其性质而言，有简单、一般、复杂之分。简单和复杂的案件都是少数，一般的案件居多数，所谓两头大，中间小。从立法和参与民事诉讼法起草的专家的意见来看，简易程序的适用范围是比较小的。但是，司法实践中基层法院适用简易程序的数量远远超出立法所允许的范围。从不同渠道反映出的统计数字看，全国各地基层法院用简易程序审理的案件都占民事案件收案数的80%以上，许多基层法院在受理的民事案件中，百分之九十，个别的几乎百分之百，都是作为简单的民事案件，适用简易程序进行审理。这些数字说明基层法院适用简易程序审理案件的范围已经在扩大，基层法院主要是适用简易程序审理民事案件。另一方面，简易程序适用上的多样化。 我国的简易程序立法基本上属于德国模式，简易程序仅对简化部分作出规定，未规定部分仍适用普通程序的规定。尽管，从我国民事诉讼法的整体结构看完全能够得出上述结论，我国的民事诉讼理论界也是这样认识的。但由于我国的立法和司法解释对简易程序和普通程序的关系均缺乏明确规定，导致了简易程序适用上的混乱状态。 正如有学者所说：我国基层人民法院审理简单的民事案件时所适用的简易程序呈现出一种“百花齐放”的纷繁局面，可以说，基层人民法院及其派出的法庭在适用简易程序审理简单的民事案件时，审理了多少个案件，同时也就“创制”了多少个简易程序。从某种意义上讲，简易程序已在相当大的程度上成了法院（法官）“随心所欲”的代名词。而在可供法官任意“拨弄”的简易程序适用过程中，当事人的诉讼权利遭受侵害甚至被无辜剥夺的现象便司空见惯。这种状况不仅与简易程序之设定目的大相径庭，而且与我国现行民事诉讼法将保护当事人行使诉讼权利确定为自己的首要任务之立法宗旨相差甚远。[38]要解决上述问题，使我国民事程序的简易化沿着正确的轨道前进，德国民事诉讼制度简易化的经验——理论上的充分研讨和立法上的规范是有重要借鉴意义的。

       （三）控制诉讼成本并注意诉讼费用收取方法的导向作用

        与其它国家相比德国的民事诉讼成本达到了较低或适中的状态。这与德国的诉讼费用制度有密切关系。德国的法院诉讼费和律师代理费都是比较固定的，因此诉讼成本是可预测的。为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6约24日颁布的“费用修正法”（the Cost Amendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（the Settlement Fee）。[39]除了诉讼费用的有效控制外，德国调查证据的程序是在法官的主导下进行的，律师控制诉讼进程的作用有限，这就不至于出现美国律师拖延诉讼的情况。在德国民事诉讼制度改革过程中，曾有人提出引进美国的证据开示程序的建议，用意在于扩大当事人可以获得的证据的范围，但这一建议未被采纳。尽管德国目前的调查证据程序有不完善之处，但与美国的证据开示程序相比较而言，仍然具备了快速、高效、节约诉讼成本等诸多优势。而美国的证据开示程序受到的批评集中在拖延诉讼和增加成本两方面。正如美国副总统奎尔曾于1991年所指出的：滥用发现程序是诉讼时间长和诉讼费用高的主要原因，也是美国企业在国际上竞争能力差的原因之一。[40]

        诉讼成本的高低是评价一个国家民事诉讼制度运行状况好坏的重要指标，正如日本学者棚濑孝雄所说，在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。[41]我国目前的民事诉讼制度，存在严重的诉讼成本失控的现象。就诉讼费而言，我国法院征收的诉讼费项目过多，当事人存在高估“争议金额”的风险，胜诉方也存在诉讼费落空的风险，而且法院往往将本应由自己承担的、无法向败诉方收取案件受理费的风险转嫁给胜诉当事人，无端增加了当事人的诉讼成本。[42]就律师费而言，我国现行的律师《收费办法》已无法适应形势发展的需要，许多种类案件的律师收费标准过低，律师收费基本上不再依据这些规定，也无法依据这些规定，这就必然造成律师收费上的“无章可循”和混乱状况。有些律师的收费远远高于法定的收费标准，也超出当事人的承受范围。因此，有必要借鉴国外特别是德国的经验，改造我们的收费制度，控制诉讼成本，以减少当事人走向诉讼制度的障碍。

        （四）发挥督促程序过滤案件的功能，将用诉讼方式解决的案件限制在较小的范围内

诉讼迟延是许多国家存在的问题。诉讼迟延的因素很多，但法院受理案件过多是主要原因。解决的途径除拓展和发挥替代性纠纷解决方式外，对涌向法院的案件，充分发挥督促程序这一非讼程序过滤案件的功能是又一重要方式。[43]在德国，进入法院的案件有一半以上是通过督促程序得到处理的。其意义在于：一方面，督促程序以非讼程序解决诉讼问题的特点，过滤掉大量的无争议案件，减轻了诉讼机制的压力，且有利于非讼与诉讼两种程序的进一步融合和民事司法制度纠纷解决机能的进一步加强。另一方面，为民事案件的当事人提供了诉讼之外的救济手段。通过援用非讼程序，当事人可以减少许多不必要的开支，以较少的成本投入获得与诉讼方式同样的效果。

        我国市场经济发展中出现了大量的债权债务纠纷，其中有相当一部分是双方当事人对债权债务本身并无争议，债务人只是不愿主动履行或拖延履行，债权人向法院起诉，也只是为了获得一份可以强制债务人履行义务的法律文书。对这类债务案件，运用督促程序予以处理是一种非常好的方式。我国1991年制定的民事诉讼法中虽增设了督促程序，但由于立法没有给督促程序的正常运行提供必要的条件，导致了督促程序实施的效果不佳，在某些地方甚至形同虚设。以德国督促程序的设置和运行为范例，在比较研究的基础上，找出我国督促程序实施效果不佳的病因，重塑我国的督促程序，以发挥其应有的作用。

        （五）多元化的程序设计和运作

        与世界上大多数国家一样，德国的初审法院分为普通法院和简易法院两大类，分别审理普通和简单民事案件。在简易法院，除通过督促程序这一特别程序中的简易程序过滤掉大量的案件外，对诉额较小的案件，采用比传统简易程序更为简易化的程序（即法官自由裁量决定的简易程序）来审理。在普通法院，1976年《修正法》关于独任法官前程序的规定不仅扩大了独任法官的职权，而且增加了可以适用独任法官审理案件的类型。这些规定都充分体现了民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的原理，对于数额相对并不大、案情并不复杂的案件，就没有必要适用非常复杂的程序来解决，而应代之以简便节约的程序。避免不必要的资源浪费，从而使现有的司法资源得到充分的利用。

        借鉴德国的经验，笔者认为，在我国，首先需要将现行的简易程序改为简易与小额事件分立，各自适用不同程序的两种简易程序。我国现行的简易与小额事件合一的审判程序，完全没有体现小额事件的审理特点，违背了民事纷争的程序设置与案件类型相适应的程序法理，因此，对其进行改革是非常必要的。小额诉讼程序的建立，除了具有对民事案件分流处理，减轻法院负担的作用外，主要目的在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提起诉讼和进行审判的成本。其次，对适用普通程序审理的初审案件，除重大复杂外，一律实行独任制。根据我国民事诉讼法的规定，适用普通程序审理的案件应适用合议制。实际上，我国现有的司法资源是无法满足这一要求的。尽管自80年代初开始，“强化合议庭作用”的口号就不绝于耳。时至今日，合议庭空洞化的现象仍有增无减。从国外发达国家审判组织的情况看，独任制和合议制并非简易程序与普通程序的区别。英美法系国家审理普通案件的初审法院原则上实行的是独任制。而德国、法国等大陆法系国家也在不断地扩大独任制的适用范围，我国完全没有必要搞这种形式主义的审判组织，而应当把有限的司法资源用到更需要的地方。

        德国民事诉讼改革的成功令世人瞩目，但改革后遗留下的问题尚需正视。比如，德国上诉率高的问题仍很突出，尽管立法通过诉讼费用措施抑制上诉，[44]但实际效果并不明显。又如，德国近年来虽比较关注ADR，但与其他发达国家相比，德国的ADR整体发展的水平不高，还存在许多问题，有待于进一步加强。此外，德国的民事诉讼制度改革的一些主张，例如，由四级法院结构向三级法院结构过渡的改革建议在我们看来也是值得商榷的。原来的四级法院审判结构，可以使绝大多数的简单、小额案件化解在最低级别的简易法院，有利于较高级别的法院将精力集中在更为重要的案件上。而且普通、简易法院的职能划分清楚、明了，便于审判人员的专业化分工。如果改为三级法院结构，一审法院的数量必然大大减少，这对于当事人接近法院会造成一定影响。同时，没有州法院受理大量的上诉案件，势必会加重州高等法院的工作负担和导致二审法院数量的增加。这不仅需要投入巨额经费，而且还会产生法律的更大分歧。

        德国的民事诉讼制度改革还在进行，密切关注其变化，权衡其利弊得失，对我国正在进行的同样的改革无疑会有重要的借鉴意义。

原载《比较法研究》2003年第1期